一、容易忽略的細(xì)節(jié)

用人單位單方解除勞動(dòng)合同，是企業(yè)勞動(dòng)用工中最復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)最大的解除方式。

曾寫文詳細(xì)描述了用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”解除的操作流程和注意事項(xiàng)，可查閱之前《如何辭退嚴(yán)重違反規(guī)章制度員工？》一文。

這其中有一個(gè)容易忽略的細(xì)節(jié)，稍有不慎，哪怕證據(jù)齊全，制度合法有效，也可能會(huì)被判定為違法解除。

這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是單方解除時(shí)需履行工會(huì)告知程序。

《勞動(dòng)合同法》第四十三條：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。

但實(shí)際情況是，大部分用人單位并沒有成立工會(huì)組織。

沒有工會(huì)，如何履行告知程序？不履行告知是否為違法解除？

對(duì)于此問題，在《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)法》和司法解釋中，都沒有明確規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，由于對(duì)該法條的理解不同，全國(guó)各地出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果。甚至在同一地區(qū)，不同法院的判決也不同。

真可謂百花齊放，百家爭(zhēng)鳴。

二、主要司法觀點(diǎn)

在司法實(shí)踐中，各地法院主要有兩種司法觀點(diǎn)：

（一）用人單位不論是否建立工會(huì)，未履行工會(huì)告知程序?yàn)檫`法解除。

《勞動(dòng)合同法》第四十三條明確規(guī)定了用人單位解除勞動(dòng)合同“事先通知工會(huì)”這一法定程序，如用人單位沒有建立工會(huì)組織，應(yīng)通過召開職工大會(huì)或職工代表會(huì)議等形式、告知并聽取職工代表意見或向當(dāng)?shù)乜偣?huì)、行業(yè)工會(huì)、單位所在地工會(huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)的法定程序。未履行該程序則為違法解除。

該觀點(diǎn)出處主要源自最高人民法院民事審判第一庭編著的《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（四）理解與適用》：“《勞動(dòng)合同法》的立法意旨是避免用人單位隨意解除勞動(dòng)合同…即使單位尚未建立基層工會(huì)，也應(yīng)當(dāng)通過告知并聽取職工代表意見的方式或者向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)這一法定程序……”。

（二）用人單位未建立工會(huì)組織，客觀上無法完成工會(huì)告知程序，不屬于違法解除。

《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，但是該規(guī)定的適用是以用人單位已經(jīng)成立工會(huì)為前提，在未建立工會(huì)的情況下，用人單位解除勞動(dòng)合同從客觀上無法完成通知工會(huì)的程序。

下面，我們通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，來看一下各地區(qū)的實(shí)際判例。

三、裁判文書數(shù)據(jù)

以“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)”為關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，共有8952篇文書。

加入“未建立工會(huì)”關(guān)鍵字進(jìn)一步篩選，共有258篇裁判文書。

部分地區(qū)裁判文書數(shù)量如下：

其中江蘇省最多，為110篇。

《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第三十一條第二款規(guī)定：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)；用人單位尚未建立工會(huì)的，通知用人單位所在地工會(huì)。

這是地方條例中對(duì)于未建立工會(huì)組織的用人單位辭退員工是否需要履行工會(huì)告知程序最明確的規(guī)定。

四、未履行告知認(rèn)定違法解除判例

梳理檢索結(jié)果中各地的判決文書，發(fā)現(xiàn)有兩種情況。

地區(qū)司法觀點(diǎn)不一致，同案不同判。如山西、天津、安徽、福建。

地區(qū)司法觀點(diǎn)基本一致（不排除個(gè)案情況）。如北京、上海、江蘇、四川、廣東。

支持辭退員工未履行工會(huì)告知程序?yàn)檫`法解除的判例有：

（一）天津

案號(hào)：（2017）津01民終5399號(hào) 天津市第一中級(jí)人民法院

被告單方解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，被告單位雖未建立工會(huì)組織，但應(yīng)通過告知并聽取職工代表意見或向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)的法定程序，但被告未履行上述告知義務(wù)且在原告起訴前未能補(bǔ)正該程序，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，原告主張被告解除勞動(dòng)合同未事先通知工會(huì)，屬于違法解除勞動(dòng)合同于法有據(jù)，故原告要求被告支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金的訴訟請(qǐng)求，予以支持。

（二）山西

案號(hào)：（2018）晉01民終311號(hào) 山西省太原市中級(jí)人民法院

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條不僅是用人單位解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行的法定程序，亦是對(duì)職工勞動(dòng)權(quán)利、生存權(quán)利的保障，故即使用人單位尚未建立工會(huì)，也應(yīng)當(dāng)通過告知并聽取職工代表意見的方式或者向當(dāng)?shù)匦袠I(yè)工會(huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)這一程序。

（三）遼寧

（2021）遼03民終3450號(hào) 遼寧省鞍山市中級(jí)人民法院

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定旨在平衡用人單位與勞動(dòng)者的合法權(quán)益，防止用人單位動(dòng)輒以勞動(dòng)者違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度為由單方任意解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同給予嚴(yán)格的限制，以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益不受損害。根據(jù)上述法律規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依法告知并聽取工會(huì)或職工代表的意見，這不僅是解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的法定程序，亦是對(duì)職工勞動(dòng)權(quán)利、生存權(quán)利的保障。所以，即使用人單位尚未建立基層工會(huì)，也應(yīng)當(dāng)通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)這一法定程序。否則，如果用人單位未成立工會(huì)就免除通知義務(wù)，這與勞動(dòng)合同法的目的不符，可能會(huì)助長(zhǎng)用人單位抵制工會(huì)成立之風(fēng)，不利于維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

（四）江蘇

（2023）蘇08民終353號(hào) 江蘇省淮安市中級(jí)人民法院

《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第三十一條第二款規(guī)定：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)；用人單位尚未建立工會(huì)的，通知用人單位所在地工會(huì)。本案中，**公司未建立工會(huì)，但應(yīng)通知其所在地工會(huì)，不能以總部召開職工代表大會(huì)的形式討論辭退外派人員來代替通知工會(huì)，故**公司的解除行為從程序上也不合法。

（五）浙江

案號(hào)：（2019）浙02民終403號(hào)浙江省寧波市中級(jí)人民法院

被告雖然辯稱其未建立工會(huì)，但是即使未建立工會(huì)，也應(yīng)該通過告知并聽取職工代表的意見的方式或向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征詢意見的變通方式，來履行告知義務(wù)這一法定程序。本案被告解除與原告勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)既未告知并聽取職工代表意見，也未向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征詢意見，且未能在起訴前補(bǔ)正有關(guān)程序?，F(xiàn)原告以被告違法解除勞動(dòng)合同為由，要求被告支付賠償金予以支持。

（六）安徽

（2021）皖03民終2845號(hào) 安徽省蚌埠市中級(jí)人民法院

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，該規(guī)定旨在避免用人單位隨意解除勞動(dòng)合同，有利于監(jiān)督和糾正用人單位違法解除勞動(dòng)合同，亦是對(duì)職工勞動(dòng)權(quán)利的保障。而且，如果用人單位未建立工會(huì)可以免除通知工會(huì)的義務(wù)，則可能會(huì)助長(zhǎng)用人單位抵制成立工會(huì)之風(fēng)。因此，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，用人單位尚未建立工會(huì)的，應(yīng)通知用人單位所在地工會(huì)。

（七）福建

案號(hào)：（2021）閩0213民初1404號(hào) 福建省廈門市翔安區(qū)人民法院

本案中，福建**公司雖未建立工會(huì)組織，但也應(yīng)當(dāng)通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)這一法定程序，福建**公司在解除與蔣**的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，未履行告知義務(wù)，故本院依法認(rèn)定福建**公司單方解除與蔣**的勞動(dòng)關(guān)系屬于違法解除。

（八）山東

(2022)魯17民終2193號(hào) 山東省菏澤市中級(jí)人民法院

本案**公司以李**連續(xù)曠工嚴(yán)重違紀(jì)為由單方解除勞動(dòng)合同，并未事先通知工會(huì)，在本案起訴前也未補(bǔ)正有關(guān)程序，即使未建立工會(huì)，也應(yīng)該通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當(dāng)?shù)乜偣?huì)征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)這一法定程序。

（九）廣東

案號(hào)：(2019)粵04民終24號(hào) 廣東省珠海市中級(jí)人民法院

雖然****沒有工會(huì)，但是**集團(tuán)在2017年成立工會(huì)，且《**員工手冊(cè)》為**集團(tuán)制定。為了彌補(bǔ)勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位，更加有效地保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，即使未成立工會(huì)的企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)將單方解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同的理由通知上級(jí)工會(huì)或當(dāng)?shù)毓?huì)組織或征求職工代表意見。

（十）四川

案號(hào)：（2021）川01民終15768號(hào) 四川省成都市中級(jí)人民法院

用人單位在作出單方面解除勞動(dòng)關(guān)系的決定前，應(yīng)當(dāng)履行法定的程序。之所以用人單位在單方面作出解除勞動(dòng)合同的決定前，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，正是為了充分發(fā)揮工會(huì)保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利和生存權(quán)利的作用。即使如**公司所述，公司還沒有成立工會(huì)，**公司也應(yīng)當(dāng)履行一定的民主程序，參照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定，召開職工代表大會(huì)，聽取職工代表的意見，或者聽取當(dāng)?shù)毓?huì)組織的意見。此為用人單位單方解除勞動(dòng)合同時(shí)必須履行的正當(dāng)程序。但是，**公司在庭審中并未舉示證據(jù)證明其履行了上述程序。程序制約恣意，沒有程序的決定，意味著專斷和暴虐。正是程序的正當(dāng)性使結(jié)果變得合理和易于接受。如果任由用人單位可以不經(jīng)過任何程序就可以單方面解除勞動(dòng)合同，那么勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利和生存權(quán)利將無法得到及時(shí)的救濟(jì)和保護(hù)。當(dāng)用人單位還沒有建立工會(huì)時(shí)，更應(yīng)當(dāng)注意決策的民主性和程序的正當(dāng)性，在單方面作出解除勞動(dòng)合同的決定前，及時(shí)召開職工代表大會(huì)，充分聽取職工代表的意見。法律的目的是懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正氣，維護(hù)公序良俗。勞動(dòng)立法的目的是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。如果允許未建立工會(huì)的用人單位可以不經(jīng)過任何外部制約程序就單方面解除勞動(dòng)合同，那么將會(huì)助長(zhǎng)用人單位故意不成立工會(huì)甚至抵制工會(huì)成立的不正之風(fēng)。

五、無工會(huì)未認(rèn)定違法解除判例

支持用人單位未設(shè)立工會(huì)情況下，辭退員工無需履行工會(huì)告知程序的判例有：

（一）北京

案號(hào)：(2019)京02民終11084號(hào) 北京市第二中級(jí)人民法院

鑒于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條并未就用人單位未建立工會(huì)的情況下，是否應(yīng)履行通知街道工會(huì)作出明確規(guī)定，本院對(duì)高某某關(guān)于**網(wǎng)公司在解除勞動(dòng)合同時(shí)未履行通知街道工會(huì)即構(gòu)成違法的主張，不予采信。

（二）天津

案號(hào)：(2017)津0102民初149號(hào) 天津市河?xùn)|區(qū)人民法院

關(guān)于原告主張被告單方解除勞動(dòng)合同，沒有通知地方工會(huì)或職工代表一節(jié)，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，但該規(guī)定的適用是以用人單位成立工會(huì)為前提，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)工會(huì)法》，工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織，建立工會(huì)組織是企業(yè)職工的自愿行為，在未建立工會(huì)的情況下，原、被告解除勞動(dòng)合同無法完成通知工會(huì)的程序。

（三）山西

案號(hào)：（(2019)晉0702民初5549號(hào) 山西省晉中市榆次區(qū)人民法院

被告認(rèn)為用人單位單方解除勞動(dòng)合同，依法應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，原告在未通知工會(huì)的前提下直接與答辯人解除勞動(dòng)合同關(guān)系，對(duì)于未建立工會(huì)的單位應(yīng)當(dāng)告知并聽取職工代表意見或通過當(dāng)?shù)毓?huì)組織，否則屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系。本院認(rèn)為原告單位并未設(shè)立工會(huì)組織，相關(guān)法律雖然規(guī)定企業(yè)有員工25人以上應(yīng)當(dāng)建立工會(huì)，但并未明確規(guī)定未設(shè)立工會(huì)的企業(yè)單位在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)聽取職工代表意見或通過當(dāng)?shù)毓?huì)組織。因此，對(duì)于被告以原告未通知工會(huì)、未聽取職工代表意見或通過當(dāng)?shù)毓?huì)組織而解除合同的行為違法，要求原告經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼?qǐng)求，因于法無據(jù)，本院實(shí)難支持。

（四）上海

案號(hào)：（2019）滬民申849號(hào) 上海市高級(jí)人民法院

對(duì)于解除勞動(dòng)合同通知工會(huì)的問題，雖然《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，但是該規(guī)定的適用是以用人單位已經(jīng)成立工會(huì)為前提，在未建立工會(huì)的情況下，****公司解除勞動(dòng)合同無法完成通知工會(huì)的程序。

（五）安徽

案號(hào)：（2020）皖02民終499號(hào) 安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院

勞動(dòng)合同法第四十三條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條只規(guī)定了有工會(huì)的用人單位應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)，但對(duì)未建立工會(huì)或沒有工會(huì)的用人單位沒有做出法律規(guī)定。根據(jù)私法領(lǐng)域“法無禁止即自由”的原則，未建立工會(huì)或沒有工會(huì)的用人單位則無此通知義務(wù)。本案****公司因未建立工會(huì)，故無通知義務(wù)，不構(gòu)成程序違法或違反禁止性規(guī)定。

（六）福建

案號(hào)：（2019）閩05民終4127號(hào) 福建省泉州市中級(jí)人民法院

關(guān)于解除勞動(dòng)合同關(guān)系應(yīng)事先通知工會(huì)的問題?！吨腥A人民共和國(guó)工會(huì)法》第二條規(guī)定，工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織，用人單位無發(fā)起設(shè)立工會(huì)的義務(wù)，就本案而言，勞動(dòng)者入職至單位解除勞動(dòng)關(guān)系之前，并未提出參加和組織工會(huì)的請(qǐng)求，由于勞動(dòng)者本身并無籌建工會(huì)的意愿，故未建工會(huì)的責(zé)任并不在單位。雖然勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，但事先通知工會(huì)應(yīng)以單位已成立工會(huì)為前提，在單位未建立工會(huì)且未建工會(huì)的責(zé)任不在單位的情況下，陳**主張**公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系未事先通知工會(huì)，系違法解除的理由不成立。

（七）云南

案號(hào)：(2018)云2504民初393號(hào) 云南省彌勒市人民法院

雖然《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定了用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題〉的解釋》（四）第十二條的規(guī)定可知，事先通知工會(huì)的前提是建立了工會(huì)組織，同時(shí)根據(jù)《工會(huì)法》第二條“工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織?！钡囊?guī)定，建立工會(huì)組織是職工的自愿行為。***彌勒分店在未建立工會(huì)組織的情況下，無法完成通知程序。但是，王**違反***彌勒分店規(guī)章制度并造成被行政罰款的結(jié)果，已經(jīng)符合用人單位解除勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)要件，***彌勒分店解除與王**的勞動(dòng)合同，不屬于違法解除或者終止勞動(dòng)合同。

六、思考及建議

對(duì)于未建立工會(huì)組織，在單方解除勞動(dòng)合同時(shí)，即使證據(jù)充分、制度合法有效并進(jìn)行了公示，仍需重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)?shù)厮痉ú门杏^點(diǎn)，如被辭退的勞動(dòng)者以《勞動(dòng)合同法》第四十三條未履行工會(huì)告知程序主張解除違法，會(huì)給用人單位帶來風(fēng)險(xiǎn)。

建議沒有設(shè)立工會(huì)的用人單位，在單方解除勞動(dòng)合同時(shí)，務(wù)必通過所在集團(tuán)上級(jí)工會(huì)、單位所在地工會(huì)、行業(yè)工會(huì)、當(dāng)?shù)乜偣?huì)等相關(guān)機(jī)構(gòu)履行提前告知義務(wù)，避免因程序瑕疵而被認(rèn)定為違法解除。