作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語：

在司法實(shí)踐中，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的辯護(hù)，無罪辯護(hù)的角度往往是從涉案項(xiàng)目的運(yùn)營模式上是否構(gòu)成傳銷犯罪出發(fā)，即是否符合《刑法》第224條之一規(guī)定的關(guān)于傳銷活動入門費(fèi)、層級、返利、騙取財(cái)物等要求。但《刑法》第224條只將傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者作為犯罪的主體進(jìn)行打擊，因此，本文主要從傳銷犯罪的主體出發(fā)，通過一個(gè)內(nèi)蒙古的無罪案例，闡述傳銷罪的兩個(gè)無罪辯點(diǎn)：

1.傳銷活動的參與者要具有從下線人員數(shù)量直接或間接獲利的資格，否則不構(gòu)成傳銷活動的參與者，當(dāng)然不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

2.非傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者不構(gòu)成犯罪。認(rèn)定傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，要看行為人是否實(shí)施了發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等對傳銷活動的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的行為?；蛘咭荒陜?nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員。

正文：

關(guān)于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，涉案項(xiàng)目的整體運(yùn)營模式上是否符合傳銷活動的構(gòu)成要件，是作為團(tuán)隊(duì)或者公司整體，以及其主要負(fù)責(zé)人是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的關(guān)鍵問題。

但是，對于傳銷類案件中的其他人員，比如普通的員工，普通參與者、涉?zhèn)麂N公司的其他類型消費(fèi)者或者會員，他們是否構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，該核心定性問題除了會跟隨公司的整體定性走向影響，該類角色本身，也有單獨(dú)的無罪辯護(hù)角度，比如他們客觀上是否實(shí)際為傳銷犯罪提供了幫助，他們是否屬于傳銷犯罪組織的組織/領(lǐng)導(dǎo)者？

對此問題，實(shí)際上在司法實(shí)踐中發(fā)生的更多，產(chǎn)生的判斷也更多，但為什么公眾從媒體傳聞中的感知并不多？（更多的是定罪的新聞）這是因?yàn)椋诠矙C(jī)關(guān)立案偵查后，公安機(jī)關(guān)在確定犯罪嫌疑人范圍時(shí)，就已經(jīng)對一個(gè)傳銷案件中的成百數(shù)千個(gè)平臺成員/組長/大小領(lǐng)導(dǎo)等等進(jìn)行過篩選和甄別，而這些人員中，僅有部分人員會作為知情人提供證人證言，又僅有一小部分人被認(rèn)定為組織/領(lǐng)導(dǎo)者，從而接受刑事處罰。

但是，是否存在一種可能，本身無罪的普通參與者，其并非組織、領(lǐng)導(dǎo)者，依然被指控構(gòu)成了組織/領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪？

同時(shí)，就參與人員而言，是不是只要下線層級達(dá)到3層、人數(shù)達(dá)到30人，就一定要被指控構(gòu)成犯罪？

【案件】

筆者通過把手阿案例網(wǎng)檢索到內(nèi)蒙古一起通過再審翻案的傳銷無罪案例（由于通過再審劉某某和陳某某最終被判決無罪，以下主要關(guān)注案件中劉某某和陳某某的行為和翻案的過程）：

案號：（2018）內(nèi)刑再5號

案情簡介：陳某某經(jīng)他人介紹加入“97東方商城”，并繳納300元成為會員?！罢\信渠道商”，有優(yōu)惠購物、免費(fèi)境外游等好處，發(fā)展下線還有推薦獎、組織獎等獎勵制度。后陳某某同他人一起介紹劉某某加入并繳納3000元成為“誠信渠道商”。被告人陳某某直接間接發(fā)展下線138人，共計(jì)12層；被告人劉某某直接間接發(fā)展下線130人，共計(jì)11層。

訴訟經(jīng)過：本案在一審、二審中，法院都認(rèn)為劉某某和陳某某構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。通過劉某某和陳某某的再審申訴→檢察院的再審抗訴→法院再審審理，最終認(rèn)定劉某某和陳某某的行為不構(gòu)成犯罪。

內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院經(jīng)過在再審抗訴中認(rèn)為：

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的核心關(guān)鍵是行為人系傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。雖然本案原審被告人陳某某、劉某某發(fā)展下線人數(shù)和層級達(dá)到了《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》“在三十人以上且層級在三級以上”的立案標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)《傳銷活動刑事案件適用法律的意見》，原審被告人陳某某、劉某某對于“97東方商城”在興安盟地區(qū)傳銷組織的建立、擴(kuò)大并沒有起到關(guān)鍵作用，也沒有在傳銷組織中承擔(dān)管理、宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)，更沒有曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰，只是普通傳銷人員，認(rèn)定二人是傳銷活動組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，證據(jù)不足。

內(nèi)蒙古高院再審作出無罪判決的裁判要旨：

陳某某繳納300元會費(fèi)可以獲得在“97東方商城”內(nèi)折扣購買商品的資格，但并沒有因其下線銷售商品或發(fā)展會員而獲得返利的資格。

劉某某雖交納會費(fèi)3000元成為“誠信渠道商”，但能夠認(rèn)定其參與的傳銷活動僅為積極參與、發(fā)展下線加入和購物。

本案現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)陳某某、劉某某系涉案傳銷組織的發(fā)起人、決策人、操縱人，亦無證實(shí)二人在傳銷組織中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動實(shí)施中起到關(guān)鍵作用。

【筆者認(rèn)為】

一、傳銷活動的參與者要具有從下線人員數(shù)量直接或間接獲利的資格，陳某某不具有該資格，不是傳銷活動參與人，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。

刑法第224條之一將“直接或間接以發(fā)展的人員數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)”作為傳銷活動的構(gòu)成要件之一，這也是傳銷組織整體運(yùn)營模式的特點(diǎn)之一。

具體到傳銷活動的行為人，其實(shí)施的行為要能夠被認(rèn)定為《刑法》意義上的傳銷行為，也應(yīng)當(dāng)符合《刑法》224條之一的規(guī)定，即該行為人應(yīng)當(dāng)具有從下線人員數(shù)量直接或間接獲利的資格。

在實(shí)踐中，部分傳銷組織（如本案）不僅有傳銷活動業(yè)務(wù)（如本案中的“誠信渠道商”不僅有購物折扣，發(fā)展下線還有推薦獎、組織獎等獎勵），還有不滿足《刑法》224條之一構(gòu)成要件的非傳銷活動業(yè)務(wù)（如本案300元會員檔只享有購物折扣資格）。根據(jù)《刑法》224條之一的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將不滿足傳銷犯罪構(gòu)成要件的非傳銷活動排除在《刑法》規(guī)制范圍之外，即此種情況下應(yīng)當(dāng)將這兩部分區(qū)分看待。

因此，在認(rèn)定傳銷活動的參與者時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮其參與的業(yè)務(wù)是否屬于傳銷活動，即是否滿足“直接或間接以發(fā)展的人員數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)”這一要求，如果其參與的業(yè)務(wù)板塊雖然要求參與者繳納入門費(fèi)，但并不能獲得下線人員數(shù)量直接或間接獲利的資格，則該部分業(yè)務(wù)不屬于傳銷活動，參與者也不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的參與者。

本案中，再審法院認(rèn)為“原審被告人陳某某僅交納300元會費(fèi)，加入后陳某某進(jìn)行了少量購物，登記在其名下的直接下線僅為4人。按照查明的“97東方商城”的會員條件和獎勵制度看，陳某某這一層級的會員除有購物優(yōu)惠外，并不因其下線銷售商品或發(fā)展會員而間接獲利。”

從再審判決來看，法院認(rèn)為陳某某不具有從下線人員數(shù)量直接或間接獲利的資格。因此，陳某某雖然繳納300元入門費(fèi)加入傳銷組織開設(shè)的業(yè)務(wù)，但是該部分業(yè)務(wù)的參與者并不具有從下線人員數(shù)量直接或間接獲利的資格，不屬于《刑法》所規(guī)制傳銷活動，即陳某某并未加入傳銷活動，非傳銷活動參與者，更不是傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，其行為不構(gòu)成犯罪。

二、應(yīng)當(dāng)正確理解傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，劉某某不符合司法解釋對組織、領(lǐng)導(dǎo)者的規(guī)定，不是傳銷罪的規(guī)制主體，不構(gòu)成犯罪。

《刑法》第224條之一在法條上雖然大部分都在描寫傳銷組織的特征，可以簡單概括為收取入門費(fèi)，層級性，以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)，騙取財(cái)物。對于本罪的犯罪主體，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，僅一筆帶過。但實(shí)際上，區(qū)分組織領(lǐng)導(dǎo)者與參與者對認(rèn)定傳銷犯罪行為同樣重要。本案最終能翻案的關(guān)鍵在于正確區(qū)分了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的領(lǐng)導(dǎo)者與參與者。

《傳銷活動刑事案件適用法律的意見》將傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者限定為：（1）在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；

（2）在傳銷活動中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員；

（3）在傳銷活動中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員；

（4）因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事追究，或者一年內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；

（5）其他對傳銷活動的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員。

在本案一審、二審時(shí)，《傳銷活動刑事案件適用法律的意見》并未發(fā)布并實(shí)施，實(shí)踐中對于傳銷犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并無一個(gè)權(quán)威的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)者時(shí)，簡單將發(fā)展下線的層級達(dá)到3層、人數(shù)達(dá)到30人以上作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到行為人是否有組織、領(lǐng)導(dǎo)的客觀行為。

筆者認(rèn)為，值得注意的是，在理解《傳銷活動刑事案件適用法律的意見》對傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握第5條。因?yàn)榍?條通過具體的概念和數(shù)字的表述已經(jīng)很具體，在適用上并不會產(chǎn)生過多的歧義。但第5條“其他對傳銷活動的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員。”雖然作為兜底的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但也應(yīng)當(dāng)基于前3條作限縮的解釋。

雖然第5條可以將前3條囊括，甚至可以作為組織、領(lǐng)導(dǎo)者的實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上對于“對傳銷活動的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用”中的“關(guān)鍵作用”的認(rèn)定仍然較為模糊，因?yàn)樵诓糠謧麂N案件中，可以將參與者發(fā)展的人數(shù)多解釋為其對于傳銷組織的擴(kuò)大起到關(guān)鍵作用。這便導(dǎo)致司法實(shí)踐對于組織、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定回到了沒有權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)之前，顯然不符合立法目的。

因此，在對《傳銷活動刑事案件適用法律的意見》中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)第5條“對傳銷活動的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用”進(jìn)行理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)和前3條具有一致性，即作為前3條組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的延伸，將其解釋范圍限定在組織、領(lǐng)導(dǎo)行為內(nèi)。

當(dāng)然，作為兜底條款，第5條具有一定的預(yù)防功能，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，傳銷也發(fā)展出許多新類型，例如利用虛擬貨幣、“新經(jīng)濟(jì)”、互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建的傳銷組織，在這部分傳銷案件中，前3條的概括描述并不能完全涵蓋所有新發(fā)展出的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，或者適用前3條對這類新行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)會產(chǎn)生歧義。此時(shí)即需要用第5條對該類新的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為做出解釋，納入到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的打擊范圍中。

本案中，再審法院認(rèn)為“劉某某雖交納會費(fèi)3000元成為“誠信渠道商”，但能夠認(rèn)定其參與的傳銷活動僅為積極參與、發(fā)展下線加入和購物?！?/p>

從再審判決來看，雖然劉某某繳納3000元會費(fèi)成為了“誠信渠道商”，該部分業(yè)務(wù)也符合傳銷活動的其他構(gòu)成要件，屬于傳銷活動，并且劉某某積極參與傳銷活動，其發(fā)展的下線層級達(dá)到3層、人數(shù)達(dá)到30人，但是劉某某在傳銷組織中并未實(shí)施發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等對傳銷活動的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的行為，并且不存在一年內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰的情形。因此，劉某某不是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的規(guī)制主體，其不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

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