葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人

“公司每個月處理那么多違規(guī)投訴，你怎么會不知道公司是做什么的？“

當公訴人在法庭上問出這個問題時， 坐在辯護人席上的我就已經(jīng)知道，被告人提出的“不知情”抗辯不會被采納。

這是一宗“公司出事，全員被捕”的犯罪案件，近年來相當常見。這家主營社交平臺App的公司被指控為詐騙團伙提供技術(shù)支持——具體為App中的某一個功能被犯罪分子用于犯罪活動，而司法機關(guān)認為研發(fā)、運營該App的公司與詐騙團伙勾結(jié)，致使公司連帶涉案， 上至總經(jīng)理下至普通員工均遭逮捕及起訴。

庭審中一名員工表示，自己只負責公司App運營，對App是否被用于犯罪并不知情： “我只是一名做技術(shù)的普通員工，領(lǐng)導讓我做什么，我就做什么，我也不知道App的整體情況?！?/p>

我想到一位前輩曾對我說過：“刑事訴訟最復(fù)雜的莫過于推論主觀，最簡單的也莫過于推論主觀。復(fù)雜在于人心隔肚皮，一個人心里想什么，有沒有想要做某件事情，你就算把他的心掏出來，也未必能查明，簡單在于只要你認為他有做某件事情的動機，那么他的一舉一動，一言一行，都將是他主觀的佐證。”

1.

近年，“平臺經(jīng)濟”被多次提及，中央明確指出， 平臺經(jīng)濟要成為引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展新動力、成為就業(yè)和科技創(chuàng)新的新動力。政策推動下，許多互聯(lián)網(wǎng)平臺乘東風迅猛發(fā)展，各種小型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)也在利好政策中得到發(fā)展，漸顯規(guī)模。

然而，資本市場天然具有逐利性，另一方面相關(guān)法律法規(guī)尚未健全，近年來平臺涉罪案件屢屢爆發(fā)。以2023年為例，我在全國范圍內(nèi)經(jīng)辦的平臺犯罪案件至少有五起，這些案件具有以下共同點：

第一，嫌疑人年齡普遍較低，25-35歲年齡段居多。涉案人員（包括公司老板、股東）鮮少大于35歲，員工也大多剛大學畢業(yè)，工作年限較短，即便是部長級、經(jīng)理級員工，從業(yè)年限也大多不足五年。

第二，嫌疑人都就職于同一家公司，一般分為實際控制人、經(jīng)理、主管、組長、普通職員等，因公司業(yè)務(wù)相互之間產(chǎn)生緊密聯(lián)系，并基于核心業(yè)務(wù)、產(chǎn)品的模式、種類進行分工協(xié)作。

第三，被指控罪名都與公司日常經(jīng)營活動密切相關(guān)，這便是我們常說的“營業(yè)犯”，其犯罪行為出自于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，且社會危害性均由經(jīng)營活動整體或其中某一環(huán)節(jié)造成。 如平臺因設(shè)置概率性玩法，符合“賭博閉環(huán)”后，被指控開設(shè)賭場罪；比如平臺的個別功能被認為為電詐團伙提供了幫助，被指控詐騙罪等等。

有些信息網(wǎng)絡(luò)公司的負責人、網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營者打著開發(fā)、運營網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的幌子，與犯罪分子共謀實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，甚至其本身便是網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要實施者。

由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播速度快，波及范圍廣的特性，相關(guān)案件 往往涉及眾多被害人，嚴重侵害人民群眾財產(chǎn)權(quán)益，以至于司法機關(guān)在辦理案件時，容易抱持對嫌疑人、被告人不利的立場和態(tài)度。

2.

然而，針對涉及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊容易引發(fā)爭議，其中爭議最大的是對于涉案企業(yè)中普通員工的處理。

當下司法實踐對于普通員工是否構(gòu)成故意犯罪的常見認定方法，是通過基層員工業(yè)務(wù)操作中的不規(guī)范或其他不合理情形，推定基層員工對公司業(yè)務(wù)違法性的明知，認定員工成立共同犯罪，其本質(zhì)是將普通員工與企業(yè)的“犯意”進行綁定。

理論上講，這種做法頗具合理性——明知道公司、他人在實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，不僅不告發(fā)，甚至通過日常工作為其提供便利， 變相促成了犯罪行為的實施，應(yīng)當認定構(gòu)成共同犯罪。

比如，設(shè)計師設(shè)計海報是業(yè)務(wù)行為，但若明知公司要求設(shè)計的海報包含色情淫穢內(nèi)容仍然為其設(shè)計，那么即使“設(shè)計行為”是中性的，設(shè)計師仍可能構(gòu)成犯罪。

比如，程序員搭設(shè)App是業(yè)務(wù)行為，但若明知道他人要求搭設(shè)的App具有網(wǎng)絡(luò)賭博功能功能，仍接受安排實施搭設(shè)，那么即使“軟件開發(fā)”“代碼編寫”行為是中性的，程序員仍可能構(gòu)成犯罪。

同樣的道理在傳統(tǒng)犯罪中也曾出現(xiàn)。比如，你是一名小旅館的前臺、財務(wù)人員，接待客人、整理營收是正常業(yè)務(wù)行為。但如果你明知旅館內(nèi)有組織賣淫活動，仍然接待嫖娼人員，甚至直接收取、整理嫖資，那么便可能構(gòu)成犯罪。

3.

然而，細想之后不難發(fā)現(xiàn)，通過“發(fā)掘員工對公司涉罪行為的主觀認知”來構(gòu)建員工與公司存在“犯意聯(lián)絡(luò)”，認定構(gòu)成“共同犯罪”的做法看似合理，然而最突出的矛盾也正是“發(fā)掘員工對涉罪行為的主觀認知”這一點，因為其發(fā)覺路徑往往是基于員工日常工作中的“不正常情形”和“不合理操作” ——尤其在某些新興的行業(yè)領(lǐng)域。

這種矛盾與不合理主要體現(xiàn)在四點：

首先，員工處于知情權(quán)和決策權(quán)的末端。企業(yè)內(nèi)部必然存在層級劃分，處于基層的普通員工并不必然知曉管理層的業(yè)務(wù)安排、決策及目的，這也必然導致員工對于所謂“不合理情形”的感知能力相對較低，這種情況下，以“感知不合理情形”來推斷員工是否具有犯罪合意是極不合理的。

其次，員工并不了解非本職工作?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)乃至任何一家初具規(guī)模的企業(yè)都存在分工協(xié)作，這也是現(xiàn)代企業(yè)管理的特性。以語聊平臺為例，渠道工作人員與技術(shù)工作人員雖然在業(yè)務(wù)上有協(xié)同和聯(lián)動，但對不相鄰甚至相鄰工作崗位的職責、原理未必知曉，技術(shù)工作人員對渠道工作人員的行事準則、工作慣例也未必了解，如果僅以公司業(yè)務(wù)中個別“不合理”情形直接進行明知推定，實在有失偏頗。

此外，許多工作崗位，在校學習的專業(yè)和入職后的職業(yè)具有較大區(qū)別。以律師為例，法學專業(yè)學習更多關(guān)于法學理論和法律規(guī)定，對律師實務(wù)里細致問題鮮有涉及，許多大學畢業(yè)生離開校園后會發(fā)現(xiàn)，所學的不足以應(yīng)對工作遇到的問題。對于其他行業(yè)職業(yè)也是，普通員工，尤其是剛離開大學的年輕員工，即便受過高等教育、專業(yè)化教育，也不必然能夠洞察或業(yè)務(wù)工作中的不合理情形。

最后，嚴峻的就業(yè)現(xiàn)狀使得員工告發(fā)“不合理情形”“輕微違規(guī)行為”的期待可能性降低。司法審判必須考慮到普通員工對于“不合理情形”“輕微違規(guī)行為”乃至“違法犯罪行為”的認識程度，尤其在就業(yè)環(huán)境日益嚴峻的當下。

也正是這些個“不合理”，使得司法機關(guān)對員工的犯罪指控和審判易遭受質(zhì)疑：對基層員工“推定明知”的標準是否過于嚴苛？司法機關(guān)是否存在預(yù)設(shè)立場的傾向？公訴和審判是否忽視了基層員工的現(xiàn)實困境？

4.

現(xiàn)行法律對不少罪名作出了關(guān)于“推定明知”的規(guī)定，這些罪名不乏經(jīng)濟犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。

譬如，2019年 發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，羅列了七種推定行為人明知他人實施犯罪的情形，其中常見的情形包括“交易價格或者方式明顯異常的”“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的”“頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的”“為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的”等。

但這種標準在實踐中也易受詬病。譬如將“價格交易或者方式明顯異?！弊鳛椤巴贫髦钡那樾?，但對何為“價格明顯異?！?，何為“交易方式明顯異常”卻沒有明晰的界限。

價格高于或低于往常的多少是價格明顯異常？使用“對私”轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付，或者用虛擬貨幣支付又是否屬于交易方式異常？

控罪標準不確定，在商事活動多樣化的今日，成了許多企業(yè)主、員工涉罪的隱形炸彈。

再比如，規(guī)定“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的”“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的”，但是，對于“專門用于違法犯罪”應(yīng)如何認定卻也鮮有官方觀點。

使用未經(jīng)實名認證的賬號，或使用與真實身份不符的用戶信息，是否屬于“使用虛假身份”也都存在爭議。這種情況下，企業(yè)尚且未能完全分清犯罪與否的邊界，剛離開大學校園的年輕職員們又如何分辨和規(guī)避呢？

5.

刑法第一條闡述了立法的宗旨——懲罰犯罪，保護人民。要想懲罰犯罪，保護人 民，就應(yīng)當在司法實踐中綜合現(xiàn)實的考量，注重不同行為主體對于犯罪行為的認識，從而更加準確、科學地提出追訴及作出刑罰。

現(xiàn)實中，許多企業(yè)普通員工因公司的業(yè)務(wù)行為被卷入犯罪指控之中，或是因為“沒有在發(fā)現(xiàn)可能存在違法情形后及時離職”，或是因為“沒有向上級部門提出異議“”沒有向司法機關(guān)告發(fā)”導致最終被定罪，這種對案件粗糙定性的做法，與連坐有何異？

“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，實現(xiàn)這個目標光靠嚴刑峻法還不夠，最關(guān)鍵的是兩點，一是在刑事訴訟偵查、公訴、審判每個階段都要實事求是，不為從重從快就一股腦將涉案公司的所有人員草率逮捕、起訴；二是要端正司法觀念，真正做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，基于事實與證據(jù)，主客觀相統(tǒng)一，判斷相關(guān)主體是否具有實施犯罪的主觀惡性和社會危險性，是否確有追訴、予以刑罰處罰的必要性。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務(wù)部副秘書長，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪、性犯罪辯護，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。