作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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核心提示：由此可見，非法集資利誘性的體現(xiàn)，不僅僅是保本付息的承諾這個客觀行為本身，還需要注意一個基本的核心條件，即此種承諾都是集資人向集資參與人承諾的，最終的保本付息行為的達成，也是集資人向集資參與人達成的。

正文：

在發(fā)行虛擬貨幣類非法集資案中，經(jīng)常會有一個爭議的焦點問題，即“利誘性”“保本付息承諾”如何認定。

比如某江蘇的集資詐騙案，A團隊開發(fā)了某虛擬幣交易網(wǎng)站，發(fā)行了某派幣，宣稱開盤了幣價會大漲，到時候出手就一定可以賺到錢。諸多投資者入場買幣，而實際上，根據(jù)司法機關(guān)研判，該團隊實際上會操縱價格漲跌，投資人也只能買不能賣。

最終，該案被定性為集資詐騙罪。該罪名屬于非法集資類犯罪中的典型罪名之一，因此，該罪名最重要的構(gòu)成條件，即需要滿足“利誘性”特點。所謂利誘性，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的解釋，是指“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”。

而在本文所舉案例中，A團隊的行為是否構(gòu)成“利誘性”？實際上曾律師在此前的諸多文章和研究中，就提到過，此種行為不能認定為非法集資中的利誘性，《法律研究》集刊2023年第3卷的一篇文章《虛擬幣交易型非法集資犯罪認定中的特殊問題及司法進路》（作者：竺越，上海市靜安區(qū)人民法院法官；葛立剛，上海市靜安區(qū)人民法院法官），也提出了和筆者多年前文章一樣的觀點，即這種行為不宜認定為一種非法集資中的利誘性行為。

究其原因，其實很基礎(chǔ)，因為非法集資中的利誘性行為/保本付息承諾行為，是通過非法集資人面向集資參與人的一種承諾。而在A團隊案例中，其所謂的承諾內(nèi)容，是幣值一定會漲起來，持幣用戶或者投資參與人，最普遍的獲利方式是，通過向A 團隊購買某派幣，然后在交易所或場外渠道賣出給另一個持幣用戶套利，而并不是A團隊向所有持幣用戶溢價回購或者高價回購，因此不能認定為 A 團隊面向投資者的一種保本承諾，而是 A 團隊的一種夸大/虛假的宣傳，而如果 A 團隊還控制幣價，導致投資者只能買不能賣，此種行為定性應(yīng)該是詐騙罪（如果沒有控制幣價，則可能涉嫌虛假廣告罪或者非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪）

而比較相對傳統(tǒng)的民間借貸/私募基金類非法集資案件，利誘性的體現(xiàn)就比較的典型。

比如在私募基金類非法集資案件中，近年來的案件中，募資主體私募基金公司或者管理人跟投資人/集資參與人會簽訂監(jiān)管部門規(guī)定的投資合同，這類合同往往屬于類格式合同，會有充分的風險提示和風險告知，不會有任何涉嫌保本付息承諾的內(nèi)容，而之所以會構(gòu)成非法集資，往往是雙方簽訂了私下的合同，比如私募基金公司和投資人另外簽定的《回購協(xié)議》，雙方約定在投資份額出現(xiàn)虧損或者不能達到預(yù)期收益時，私募基金公司會負責以一定的價格回購投資者手中的份額，從而保障投資者的收益。此種行為就把基金投資行為的投資者風險抹平，從而導致更多沒有風險識別和承受能力的投資者投資進入該領(lǐng)域，而實際上這種承諾本質(zhì)上是無法達成的，因此就會導致更大的金融風險，從而具有社會危害性。

而這種《回購協(xié)議》就是募資主體私募基金公司向投資人提供保本付息承諾的核心證據(jù)。

再比如民間借貸類非法集資案中，借款人向不特地多數(shù)的出借人借款，承諾在一定的期限內(nèi)還款并支付利息，此種行為中，就是借款人向出借人的保本付息承諾。

由此可見，非法集資利誘性提現(xiàn)的本身，不僅僅是保本付息的承諾這個客觀行為本身，還需要注意一個基本的核心條件，即此種承諾都是集資人向集資參與人承諾的，最終的保本付息行為的達成，也是集資人向集資參與人達成的。

就比如某些所謂的“定向增發(fā)股票型”非法集資案中，募資人向投資人承諾，自己有資格折價購買某定向增發(fā)股票，如果買到后按市價賣出即可獲利。此種模式中，集資人并沒有明確的保本付息承諾，而只是描繪了一個美好的投資前景，此種情況下要構(gòu)成保本付息承諾，其承諾“格式”應(yīng)該為“希望投資人都參與這次定向增發(fā)，到時候集資人折價買入后再市價賣出，一定會賺錢，如果不賺錢，集資人自己會按市價從投資人手中買入相關(guān)股票，保證大家收益”。

案例和場景并不相同，但是法理卻趨于相通。

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