作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語：

在未獲得支付牌照，將商戶的資金留存有支付牌照的第三方支付機(jī)構(gòu)，并對這些資金進(jìn)行支付結(jié)算的行為屬于“二清”，而“二清”又可以分為“資金二清”和“信息二清”。

那么，那種“二清”可以構(gòu)成支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪？

正文：

1.什么是二清？

“二清”是相對于“一清”而言。

根據(jù)人民銀行《支付結(jié)算辦法》第6條規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)?！?/p>

“一清”，就是指央行批準(zhǔn)的商業(yè)銀行和持有支付業(yè)務(wù)許可證的機(jī)構(gòu)開展的支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

“二清”，《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)整治工作的通知》指出“以平臺對接或“大商戶”模式接入持證機(jī)構(gòu)留存商戶結(jié)算資金，并自行開展商戶資金清算，即所謂“二清”行為?！币簿褪钦f，“二清”平臺并未獲得支付牌照，其將商戶的資金留存有支付牌照的第三方支付機(jī)構(gòu)，并對這些資金進(jìn)行支付結(jié)算。

2.“二清”可以分為“資金二清”和“信息二清”

“資金二清”指的是上述沒有支付結(jié)算牌照的平臺對商戶資金的入賬、支付結(jié)算具有實(shí)際的控制權(quán)。具體而言，平臺在第三方持牌機(jī)構(gòu)開設(shè)賬戶，商戶資金都從這個(gè)賬戶進(jìn)出，由平臺而非持牌機(jī)構(gòu)將資金支付結(jié)算給商戶。

“信息二清”，是指持牌機(jī)構(gòu)通過上述沒有支付結(jié)算牌照的平臺提供的信息來對商戶賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行支付結(jié)算，平臺在持牌機(jī)構(gòu)與商戶之間充當(dāng)信息傳遞的中間人。具體而言，平臺并不在持牌機(jī)構(gòu)開設(shè)賬戶用于留存商戶的資金，商戶在持牌機(jī)構(gòu)擁有自己的資金賬戶，平臺將商戶的交易數(shù)據(jù)、資金報(bào)表等信息發(fā)送給持牌機(jī)構(gòu)，持牌機(jī)構(gòu)根據(jù)這些信息控制商戶資金的進(jìn)出。與上述“資金二清”不同，由于資金并不入平臺的賬戶，所以平臺對資金并沒有實(shí)際的控制權(quán)。

3.哪種“二清”屬于非法經(jīng)營？

關(guān)于刑法上非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算行為，《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》中“（三）非法經(jīng)營資金支付結(jié)算行為的認(rèn)定”指出“支付結(jié)算業(yè)務(wù)（也稱支付業(yè)務(wù)）是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。非銀行機(jī)構(gòu)從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。未取得支付業(yè)務(wù)許可從事該業(yè)務(wù)的行為，違反《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，破壞了支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節(jié)嚴(yán)重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。具體情形：（1）未取得支付業(yè)務(wù)許可經(jīng)營基于客戶支付賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)。無證網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機(jī)構(gòu)根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺將資金結(jié)算到收款人銀行賬戶。”

從該條可以看出，刑法意義上的支付結(jié)算業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。

同樣的，根據(jù)《中國人民銀行支付結(jié)算辦法》（以下簡稱《辦法》）的規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。

從上述法律文件可以看出，刑法上非法經(jīng)營罪所規(guī)制的支付結(jié)算行為是無牌機(jī)構(gòu)的貨幣資金轉(zhuǎn)移行為，即無牌機(jī)構(gòu)的資金支付結(jié)算行為，也就是“資金二清”。

例如，在實(shí)踐案例中【(2020)蘇06刑終68號】涉案公司與上游取得支付牌照的多家商業(yè)銀行和第三方支付結(jié)算機(jī)構(gòu)取得線上收單權(quán)限，資金代清算權(quán)限及網(wǎng)絡(luò)接口，搭建資金的支付通道，實(shí)現(xiàn)資金的線上收單和代清算。在這個(gè)過程中，涉案公司收取資金進(jìn)入自己的賬戶，可以對資金進(jìn)行接收和清算，對下游客戶的資金具有實(shí)際的控制權(quán)。因此，屬于“資金二清”，構(gòu)成支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪。

從法益保護(hù)的角度來看，支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪保護(hù)的是公眾的資金安全，商業(yè)銀行、持牌機(jī)構(gòu)都受到監(jiān)管部門的監(jiān)管和審查，其留存并對公眾的資金進(jìn)行支付結(jié)算具有安全性，而無牌機(jī)構(gòu)對資金進(jìn)行直接的支付結(jié)算，這個(gè)過程中資金的安全性難以得到保障，金融管理秩序也因此受到威脅，若無牌機(jī)構(gòu)支付結(jié)算的金額或者其他情節(jié)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，則可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而“信息二清”不存在資金的直接支付結(jié)算行為，只對信息進(jìn)行處理，并不會(huì)對商戶的資金安全產(chǎn)生危害，因此，并非支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪的打擊范圍。

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