北京開設(shè)賭場罪辯護律師：談盲盒游戲與開設(shè)賭場罪

盲盒經(jīng)營，是指經(jīng)營者在合法經(jīng)營范圍內(nèi)，在事先告知商品或者服務的特定范圍而不告知商品確定型號、款式或者服務內(nèi)容的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)、實體店、自動販賣機等形式，以消費者隨機抽取的方式銷售特定范圍內(nèi)商品或者服務的經(jīng)營模式。

盲盒經(jīng)營是法律允許和規(guī)范的經(jīng)營活動，但該經(jīng)營活動極易向賭博犯罪靠攏。當下拆盲盒活動往往是通過網(wǎng)絡經(jīng)營的方式開展，故此與網(wǎng)絡賭博活動無限接近。

通過網(wǎng)絡開展賭博活動，核心在于以小博大的射幸行為和具有“虛擬商品與法定貨幣的反向兌換”功能。二者兼?zhèn)洳趴梢詷?gòu)成開設(shè)賭場罪。

《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡游戲賭博的通知》（公通字〔2007〕3號）規(guī)定，“三、……不得收取或以“虛擬貨幣”等方式變相收取與游戲輸贏相關(guān)的傭金；開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設(shè)置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量，不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務，嚴格管理，防止為網(wǎng)絡賭博活動提供便利條件?！薄拔濉ⅰ攸c打擊利用網(wǎng)絡游戲開設(shè)網(wǎng)上賭局、坐莊設(shè)賭“抽水”等網(wǎng)絡賭博活動。對以營利為目的，為網(wǎng)絡賭博活動提供網(wǎng)上賭博場所、賭具和網(wǎng)絡賭博籌碼交易、兌換現(xiàn)金等便利條件的，要依法嚴厲查處?！?/p>

該規(guī)定的核心在于防止虛擬商品與法定貨幣的反向兌換。簡言之，玩家參與拆盲盒活動投入資金本應單向流動，不能再反向兌換成法定貨幣。除非相關(guān)的游戲平臺停止游戲，玩家未使用的虛擬幣可以贖回（相關(guān)規(guī)定雖已失效，但具有一定參考意義）。

定罪需要刑法等法律明確規(guī)定，只是規(guī)章或者政策無法作為入罪的法律依據(jù)。刑法和相關(guān)司法解釋對認定網(wǎng)絡游戲開設(shè)賭場罪的規(guī)定較為籠統(tǒng)概括，為此一直困擾著司法。筆者在辦的一起涉嫌開設(shè)賭場罪案件，因為爭議較大，承辦檢察人員稱需要層報高檢。由此可見，網(wǎng)絡開設(shè)賭場罪的認定標準有待進一步明確。

除了法律規(guī)定籠統(tǒng)之外，司法指導案例也含混不清。筆者檢索的人民法院公布的案例中，就存在此種問題。

在王某某等人開設(shè)賭場案（入庫編號2024-06-1-286-003 ）中，裁判認為“涉案網(wǎng)站采用開盲盒獲取某游戲道具，本質(zhì)上是賭博行為。涉案網(wǎng)站運營的“盲盒”“幸運飾品”“拼箱”等開盲盒獲取某游戲道具的抽獎活動，實際上是向玩家提供以小博大的中獎機會，博取中獎結(jié)果由偶然性決定，屬于射幸行為，具有賭博性質(zhì)。網(wǎng)站回收玩家開盲盒獲取的某游戲道具兌換成游戲幣繼續(xù)在平臺上循環(huán)抽獎，消耗游戲幣的同時不斷增加開盲盒的次數(shù)和價值，平臺主要以調(diào)高盲盒價值的7%抽頭獲利；且盲盒中僅是某游戲道具圖標，真實的某游戲道具只在玩家離場變現(xiàn)時提供，不是正常的盲盒營銷行為，而是變相賭博行為?！?/p>

裁判要旨歸結(jié)如下“經(jīng)營者設(shè)立盲盒網(wǎng)站，通過開盲盒獲取價值大小不等游戲道具的抽獎活動，實際上是向玩家提供以小博大的中獎機會，博取中獎結(jié)果由偶然性決定，屬于射幸行為，具有賭博性質(zhì)。玩家在平臺能實現(xiàn)“付費投入-隨機抽取-放棄獎品獲得折價虛擬商品-再次抽盒”的方式，屬于賭博行為。平臺運營者為賭博行為提供平臺，從網(wǎng)站平臺中營利，行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪?！?/p>

我將裁判理由和裁判要旨同時引用過來，讀者可以細細閱讀，感受一下相關(guān)論證過程能否將開設(shè)賭場罪這一結(jié)論講清楚。

裁判要旨明確，賭博類犯罪必然有以小博大的屬性，不必多言。另一核心要件并未講得透徹，含混不清。

“虛擬商品與法定貨幣的反向兌換”是網(wǎng)絡賭博犯罪與合法經(jīng)營游戲幣、拆盲盒活動的核心區(qū)別。但是裁判要旨卻并未直接將“法定貨幣投入→隨機抽取→博出輸贏→結(jié)算兌換→法定貨幣離場”的交易閉環(huán)敘述清楚。因為玩家放棄獎品折價而持續(xù)拆盲盒的行為并未實現(xiàn)虛擬商品與法定貨幣的反向兌換，不屬于“虛擬商品與法定貨幣反向兌換”。恰恰相反，這種持續(xù)拆盲盒的行為正是資金單向流動的體現(xiàn)，無法得出開設(shè)賭場罪的結(jié)論。

囿于案件細節(jié)信息有限，我們無法完整了解法定貨幣兌換的具體情形，但從判決論述的角度來看，并未將得出結(jié)論的過程論證清楚。作為指導性的案例，未能將法定的入罪要件論述清楚，可能會給司法實踐帶來更多的困惑，也可能致使打擊范疇的不當擴大。

我們再說一下反向兌換的模式。網(wǎng)絡開設(shè)賭場活動中反向兌換的形式多種多樣，但可以總結(jié)為以下兩種模式，第一種是平臺以身入局，自行直接兌換模式（包括以貨幣、商品、有價證券等形式，下同）。第二種是通過發(fā)展銀商（負責兜售、回購游戲幣），變相兌換模式。

總結(jié)一下，盲盒經(jīng)營本身并非賭博犯罪，但距犯罪可能只有咫尺之遙，其入罪的核心不在于以小博大的射幸行為，而是虛擬商品與法定貨幣的反向兌換功能。