作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所 合伙人律師

嫌疑人與家屬意見(jiàn)不一的情況比較少，但現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有出現(xiàn)，一般而言主要是圍繞三個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生分歧：一是要不要認(rèn)罪認(rèn)罰，二是要不要退贓（或退賠），三是要不要做特定的陳述。

為什么主要是以上三種情形呢？因?yàn)樵谏鲜鋈N情形中，嫌疑人與家屬最容易形成利益割裂，因此產(chǎn)生意見(jiàn)分歧。

比如有的案子中，嫌疑人想要負(fù)隅頑抗堅(jiān)稱無(wú)罪，但是家屬在外界通過(guò)律師或者其他渠道了解信息后認(rèn)為不具備出罪可能性，因此希望達(dá)成認(rèn)罪協(xié)商；

比如有的案子中，嫌疑人希望可以通過(guò)退贓退賠來(lái)變更強(qiáng)制措施，但家屬確實(shí)缺乏退贓退賠的經(jīng)濟(jì)能力，抑或是存僥幸心態(tài)，認(rèn)為不退贓退賠也能變更強(qiáng)制措施；

比如，有的案子中，嫌疑人與同案犯均與作為委托人的家屬有利益關(guān)切，家屬希望通過(guò)“口供微調(diào)”的方式保存一方，而作為代價(jià)被犧牲的一方堅(jiān)決抵制，在這種情況下也會(huì)出現(xiàn)意見(jiàn)分歧。

聽家屬的，還是聽嫌疑人的？背后其實(shí)反映了當(dāng)下刑事辯護(hù)律師職業(yè)倫理中兩大共識(shí)真空：

一是辯護(hù)律師的職權(quán)來(lái)源于家屬的購(gòu)買及初次授權(quán)，還是來(lái)源于嫌疑人對(duì)辯護(hù)委托的認(rèn)可？確認(rèn)了權(quán)利的來(lái)源，才能明確在利益沖突時(shí)，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對(duì)何方負(fù)責(zé)。

或許是立法者認(rèn)為“嫌疑人與家屬意見(jiàn)不一”這件事情并不需要由成文法介入進(jìn)行調(diào)整，因此并未給予明確的立法規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)律師法》第三十一條規(guī)定“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，但這一條款也只是原則性的對(duì)律師在刑事案件中的作用作出羅列性陳述，沒(méi)有直接講明“應(yīng)當(dāng)聽誰(shuí)的”。

當(dāng)然，如果硬是要解讀，確實(shí)也能解讀成“發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，聽最有利的”，但現(xiàn)實(shí)中，“最有利”未必是“最具可操作性的”，比如嫌疑人想要退贓，確實(shí)對(duì)其最有利，但是奈何家屬確實(shí)沒(méi)有這個(gè)能力，那么退贓便變得不再具有操作性，作為辯護(hù)律師總不能向家屬提出“那你賣房吧”“那你砸鍋賣鐵吧”的建議。

二是辯護(hù)律師到底是否具有“獨(dú)立辯護(hù)”的權(quán)利？能否完全基于自己的認(rèn)知提供服務(wù)和建議？

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我在文章《》討論過(guò)，大致觀點(diǎn)是：理論上來(lái)說(shuō)，律師獨(dú)立行使辯護(hù)職權(quán)不受外界干預(yù)，但 現(xiàn)實(shí)中，律師的辯護(hù)權(quán)來(lái)自于當(dāng)事人的賦予，完全杜絕和當(dāng)事人家屬的案情溝通是不實(shí)際的，辯護(hù)律師獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)利更多體現(xiàn)在辯護(hù)意見(jiàn)上與嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度相對(duì)切割，而不是指辯護(hù)律師能完全按照對(duì)案件的自主認(rèn)識(shí)作出辯護(hù)意見(jiàn)。

你要搞獨(dú)立辯護(hù)，就必須承擔(dān)辯護(hù)決策失誤或者信息吸收不全面帶來(lái)的代價(jià)，你不能又要獨(dú)立辯護(hù)，又要不擔(dān)責(zé)任，如羅永浩說(shuō)的“你不能又收錢又講人格獨(dú)立”。

說(shuō)了那么多，那真正在案件中遇到嫌疑人和家屬意見(jiàn)不一致時(shí)，作為監(jiān)所內(nèi)外的傳聲筒，辯護(hù)律師應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)呢？

第一，律師不是他人人生的第一責(zé)任人，不是監(jiān)護(hù)人，更不是保姆，只對(duì)法律建議和辯護(hù)意見(jiàn)負(fù)責(zé)，不對(duì)嫌疑人及家屬的決定負(fù)責(zé)。

律師可以就不同選擇的優(yōu)劣、好壞作出解釋工作，也可以合適的方式提出建議，但不應(yīng)當(dāng)介入他人的訴訟決定、選擇。比如嫌疑人想要退贓，家屬有退贓能力，但是因?yàn)楦鞣N原因就是不愿意退或者猶豫不決，這個(gè)時(shí)候律師如果堅(jiān)持去勸服退贓，就個(gè)案來(lái)看似乎是盡到了責(zé)任了，但其實(shí)是超出自己職權(quán)范圍內(nèi)去干涉當(dāng)事人決定，反而是一種越位。

第二，過(guò)度勸說(shuō)不僅損耗精力，而且還會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

上一條說(shuō)了，過(guò)度勸說(shuō)是一種越位，這種越位會(huì)帶來(lái)極大的精神損耗，實(shí)際上是對(duì)其他承辦案件的當(dāng)事人不公平。律師的精力應(yīng)當(dāng)更多花在案件研究、明確辯護(hù)思路之上，與家屬和嫌疑人的溝通當(dāng)然重要，但不是最重要的，否則永遠(yuǎn)都會(huì)被家屬和嫌疑人帶著節(jié)奏走，反而失去了對(duì)案件局面的把控。

除了損耗精力外，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)也是值得注意的一點(diǎn)。有的案件中，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠對(duì)嫌疑人有利，但可能會(huì)與家屬“樸素”的無(wú)罪訴求相悖。一旦嫌疑人獲得取保候?qū)彛c家屬碰頭后可能會(huì)反轉(zhuǎn)立場(chǎng)，以“律師力勸認(rèn)罪”為由做出投訴，作出“本來(lái)我也覺(jué)得自己無(wú)罪，但X律師偏要強(qiáng)迫我認(rèn)罪，X律師收了律師費(fèi)，一點(diǎn)事情不做，退錢！”的訴求，使得辯護(hù)律師陷于被動(dòng)。

第三，做好風(fēng)險(xiǎn)告知，并且留存痕跡，避免日后陷入糾紛。

對(duì)于嫌疑人與家屬訴求不同的情況，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出風(fēng)險(xiǎn)告知，并通過(guò)微信或者書面方式留痕，避免執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)告知的尺度、強(qiáng)度，不同律師根據(jù)自己的習(xí)慣進(jìn)行即可，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)做法。

律師不是監(jiān)護(hù)人，不是爸媽，沒(méi)法對(duì)他人的人生負(fù)責(zé)。一件事情要不要做，好話賴話都給說(shuō)清楚，最終決定的還是當(dāng)事人自己，畢竟衛(wèi)健委也說(shuō)了，自己才是自個(gè)兒健康的第一責(zé)任人，刑事案件中也一樣，律師的口舌要用于說(shuō)服司法官，用來(lái)跟嫌疑人和家屬對(duì)線那是用錯(cuò)地方了。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無(wú)罪）、無(wú)強(qiáng)制措施釋放（無(wú)罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。為更好地實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。