國內(nèi)EPC承包模式是一項處于發(fā)展中的事物，必然存在待改進完善的矛盾，本文就實踐中若干爭議條款（更多是從承包人角度）進行了簡要分析，供從業(yè)人員合同談判時借鑒，并提高認識。由于行業(yè)慣性、發(fā)包人既有的權(quán)利格局的影響，當(dāng)前政府、國資等投資工程總承包項目的運行機制尚不健全，難免會存在“披著EPC承包的外衣，走著施工承包的老路”的現(xiàn)象。

如：—EPC發(fā)承包計價模式與政府投資管理程序之間，還存在著銜接不暢問題；—諸多發(fā)包方也是第一次應(yīng)用EPC模式，其管理經(jīng)驗和能力存在不足（包括其委托的代理咨詢機構(gòu)）；

相對而言，承包方作為市場中相對弱勢的一方，對合同風(fēng)險要有鑒別能力，要提高EPC合同管理能力。本文從實踐出發(fā)，列舉了6個常見的爭議合同條款，主要集中在投資造價管理方面：

爭議條款1——計價方面

表現(xiàn)： 施工圖預(yù)算超出設(shè)計概算，結(jié)算價為包干價；施工圖預(yù)算低于設(shè)計概算，按預(yù)算金額按實結(jié)算。經(jīng)調(diào)查統(tǒng)計，全國大部分的EPC工程以 “ 上限價+定額計價” 雙控的方式為主 ，也有部分采用固定總價、固定單價、或幾種計價方式相結(jié)合的方式。

固定總價合同通常可以理解為合同及圖紙范圍內(nèi)的承包內(nèi)容總價包干，但也存在部分政府及國有投資工程，采用固定總價合同的EPC工程仍要求遵循當(dāng)?shù)氐脑靸r管控程序，概算、預(yù)算審核程序仍執(zhí)行當(dāng)?shù)囟~計價體系， 當(dāng)預(yù)算價大于固定總價時，結(jié)算執(zhí)行包干價，但預(yù)算價小于固定總價時，結(jié)算只能就低原則 。

比如，某政府工程為固定總價合同，合同價為按設(shè)計概算金額下浮后的投標報價，合同約定： “施工圖預(yù)算超出設(shè)計概算，結(jié)算價為合同固定總價；施工圖預(yù)算低于設(shè)計概算，結(jié)算按預(yù)算金額按實結(jié)算” ，類似這種情況， 合同是否按固定總價結(jié)算要以施工圖預(yù)算結(jié)果作為衡量標尺，此時的固定總價合同實質(zhì)上還是定額計價合同，不能理解為固定總價是不可以調(diào)整的。

爭議條款2——限額設(shè)計方面

表現(xiàn)： 將 對總額的限制，機械化要求落實到分項限額 。當(dāng)前承包合同中，比較常見的是總價限額原則，這樣既可以據(jù)此約束EPC承包單位主動幫業(yè)主控制投資，也便于設(shè)計單位更好地實現(xiàn)設(shè)計需求，沒有過多條條框框的限制。

但是，有些合同約定“ 施工圖預(yù)算不能超概算總價，分部分項工程金額不能超設(shè)計概算分項金額”， 此要求明顯過于苛刻——分項限額根據(jù)初步設(shè)計概算來確定， 概算與施工圖預(yù)算之間本來就必然存在一定程度的不可避免的偏差，分項金額存在上下浮動是一項正常事項，如果為了追求分項工程施工圖預(yù)算一定要小于設(shè)計概算，設(shè)計時要權(quán)衡功能需求、規(guī)范強條和成本三個方面的要求，來回改動圖紙的難度大、風(fēng)險大，可能引發(fā)工期延誤、設(shè)計效果打折等情況 。

爭議條款3——價款調(diào)整方面

表現(xiàn)： 材料設(shè)備價格漲價應(yīng)包含在預(yù)備費中，但部分項目要求在限額設(shè)計范圍內(nèi)消化，在建安費中包干使用。EPC工程合同的材料調(diào)差、調(diào)差范圍及幅度與傳統(tǒng)項目基本一致，正負5%以上的部分才可以調(diào)差，正負5%以上的部分由乙方承擔(dān)。

由于EPC工程為上限價控制，施工圖按上限價進行設(shè)計，概算或預(yù)算批復(fù)后材料價格上漲，導(dǎo)致結(jié)算超過限額設(shè)計金額，從工程造價的組成來說，材料漲價屬于預(yù)備費范疇，應(yīng)從預(yù)備費中支出。

但是，目前仍然有大量的EPC合同， 要求材料調(diào)差在限額設(shè)計范圍內(nèi)消化，在施工圖預(yù)算已接近上限價的情況下，增加的材料調(diào)差已經(jīng)超出了乙方可以承擔(dān)的責(zé)任范圍， 把應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，導(dǎo)致項目過程中爭議較大。

爭議條款4——投資控制方面

表現(xiàn)： 發(fā)包人的 投資控制（收入管理）和成本控制（成本管理）是兩個不同維度的經(jīng)濟管理行為 ，在EPC工程中混淆使用。EPC工程目前仍遵循嚴格的造價管控程序，通常會在合同中約定 “結(jié)算不超預(yù)算，預(yù)算不超概算，概算不超估算”的造價管控“三不超”原則 ，但在部分EPC合同中也會出現(xiàn) “概算不超估算，預(yù)算不超概算和招標控制價，結(jié)算不超中標價和招標控制價”等不合理條款（也就是霸王條款） 。

例如，某項目招標控制價按可研估算下浮10個點計算，投標報價再下浮1個點，要求承包人按照可研估算限額設(shè)計，但結(jié)算不能超中標價。

從發(fā)包人投資管控角度來說， 估算、概算、預(yù)算是對內(nèi)的投資管控的成果文件，而中標價、招標控制價、合同價都是下游施工方的成本控制價格， 投資控制（收入管理）和成本控制（成本管理）是兩個不同維度的經(jīng)濟管理行為，將對上的投資管控和對下的成本控制概念混淆使用，生搬硬套施工總承包合同條款，其實質(zhì)就是利用合同甲方地位向乙方轉(zhuǎn)嫁自身責(zé)任。

爭議條款5——認質(zhì)認價方面

表現(xiàn)： 發(fā)包人的材料認價單不能作為結(jié)算依據(jù)，審計單位意見強行替代覆蓋了發(fā)包人認價單。采用定額計價方式的EPC工程，信息價中沒有的材料都需要甲方來確認單價，與傳統(tǒng)的項目管理程序是一致的，但是出于控制項目投資的需要，EPC工程中材料認質(zhì)認價工作一般要在施工圖設(shè)計和施工圖預(yù)算編制期間完成，而不是在施工階段，EPC工程對材料批價的及時性則要求更高。

按照合同約定，發(fā)包人具有材料認質(zhì)認價的權(quán)力和義務(wù)，批價文件是合法有效的預(yù)算和結(jié)算依據(jù)，但在實際EPC工程中，政府和國有投資工程，審計機關(guān)認為發(fā)包人批價過高，在審計階段對結(jié)算砍減現(xiàn)象也非常常見，審計單位與發(fā)包人之間是一種行政監(jiān)督關(guān)系，審計機關(guān)并沒有對具體交易行為進行定價的權(quán)力，但發(fā)包人出于自我保護的需要，只能以工程的審計結(jié)論作為EPC工程的結(jié)算依據(jù)。

爭議條款6——暫估價方面

表現(xiàn)： 屬于依法必須招標的范圍并達到規(guī)定的規(guī)模標準的暫估價工程，發(fā)包人直接在合同中確定計價方式，有違反招投標實施條例嫌疑，給將來審計帶來風(fēng)險。

初步設(shè)計后招標的EPC工程，招標圖紙的深度不夠， 發(fā)包人會采用暫估價的形式將部分分包工程單獨列項，一是便于控制分項投資，二是便于后期將分包工程進行單獨招標。

需要注意的是， 對于政府或國有資金投資為主的工程，需要在合同中約定暫估價的招標主體，招標方式和合同價格的確定原則，避免出現(xiàn)違反招投標法律規(guī)定的情形。

如某政府投資項目，甲方本意是為了簡化招標程序，將施工圖設(shè)計、施工、專業(yè)分包施工等過去拆分招標的工程合并招標，采用EPC工程總承包方式發(fā)包，合同計價形式為部分固定總價+暫估價費率計價， 暫估價的結(jié)算原則是根據(jù)施工圖紙工程量，套用當(dāng)?shù)囟~價格乘以投標下浮率按實計價，這樣的約定違反了招投標法暫估價招標的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位存在規(guī)避招投標程序的嫌疑。

諸如以上問題，在國內(nèi)EPC承包市場競爭激烈的現(xiàn)狀下，發(fā)包人仍處于賣方市場的天然優(yōu)勢地位，建設(shè)管理程序不規(guī)范，對于EPC模式理解不到位、濫用管理權(quán)限，責(zé)權(quán)利不對等、管理錯位現(xiàn)象屢見不鮮，這些因素都會讓EPC各參建主體面臨了較大的風(fēng)險，我們管理人員應(yīng)該提高警惕、客觀分析。

相信未來工程市場主體和市場規(guī)則逐步成熟后，工程總承包市場運行機制會更加規(guī)范。

—本文僅就現(xiàn)階段常見的不合理條款進行分析，由于市場環(huán)境和自身地位問題，未就全部問題提出解決思路，本文的主要目的是呼吁相關(guān)人員，在可能的情況下，合同談判盡量設(shè)定好相應(yīng)的爭議條款的具體劃分原則。當(dāng)然，面對問題回避是沒有用的，如果合同條款已然如此、 不可更改，只有保持 躬身入局的心態(tài)，辦法總比困難多，通過過程管理工作化解風(fēng)險。