目錄

彭浩：大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程，我是彭浩。今天我們非常高興地邀請到蘇州國際商事法庭蔡燕芳庭長，與我們一起探討域外法查明適用的制度與司法實務(wù)。歡迎蔡庭長。

蔡燕芳：謝謝彭庭長，大家好。

彭浩：域外法，顧名思義就是指本法域之外其他法域的法律。域外法查明就是指人民法院在涉外民商事案件當(dāng)中，依法對相關(guān)域外法是否存在、域外法的具體內(nèi)容進行審查認定的活動。隨著經(jīng)濟全球化的日益推進，國際經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，人民法院在涉外民商事案件當(dāng)中需要查明適用域外法的情形越來越多。在這樣的背景下，能否準確查明、正確適用域外法，已經(jīng)成為評價涉外司法能力的重要試金石。能否準確查明、正確適用域外法，也已經(jīng)成為涉外法治人才必須具備的核心能力之一。

接下來我將與蔡燕芳庭長一起，就域外法查明適用相關(guān)的幾個重要問題展開探討。包括：查明適用域外法的重要意義、需要查明適用域外法的情形、域外法查明的責(zé)任主體、查明的途徑和方法、域外法查明適用的程序、域外法的認定與適用等。

彭浩：蔡庭長，接下來我們先討論第一個問題，也就是查明適用域外法的重要意義。在當(dāng)前的涉外民商事案件審判當(dāng)中，為什么要特別強調(diào)準確查明、正確適用域外法？關(guān)于這個問題能不能請您先談?wù)勀恼J識和觀點。

蔡燕芳：好的。隨著對外開放的不斷深入，現(xiàn)在的跨境貿(mào)易、跨境投資所涉及到的涉外商事審判糾紛越來越多。在涉外商事審判過程當(dāng)中不可避免的會出現(xiàn)當(dāng)事人約定適用，或者說是根據(jù)沖突規(guī)范適用域外法的情形。那很明顯，同一法律關(guān)系根據(jù)不同的法律來適用會出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，甚至是相反的。那么如何準確的查明并且適用域外法，關(guān)系到能否真正的保護當(dāng)事人的意思自治，并且也關(guān)系到能否穩(wěn)定境外當(dāng)事人對于裁判的結(jié)果預(yù)期。

彭浩：我非常認同。域外不同的法律對于一個案件的影響，因為它是個規(guī)則框架體系，不同國家的規(guī)定可能導(dǎo)致裁判結(jié)果完全不一樣。這個主要是從個案正義的實現(xiàn)的角度來觀察的。

我個人認為，從更宏觀的角度，特別是從當(dāng)前加強涉外法治建設(shè)的角度，域外法的查明不僅關(guān)系到個案正義的實現(xiàn)，更關(guān)系到我們中國司法的國際形象和國際影響力的提升。因為在新的政治經(jīng)濟環(huán)境下，國際的跨境交易主體對于中國法院適用域外法的能力和水平日益關(guān)注，能不能準確查明、正確適用域外法不僅關(guān)系到這些最終作出的裁判在域外能否得到順利執(zhí)行和承認，而且也直接體現(xiàn)我們中國司法的國際形象。

我舉個例子，上海國際商事法庭成立時間不長，但是我們的首案就是在充分研究論證的基礎(chǔ)上，在全國法院首次參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（即CISG）咨詢委員會第14號意見，對公約項下的逾期付款利率的標(biāo)準確定問題，是根據(jù)公約的一般法律原則，認定可以直接適用債權(quán)人所在地的法律作出裁判，而不需要按照審理具體個案的法院地的國際私法規(guī)則進行認定。這樣就為推進CISG在全球司法實踐中的統(tǒng)一適用貢獻了中國樣本，也得到了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會這些國際機構(gòu)的關(guān)注。目前這個案例已經(jīng)入選多個國際知名數(shù)據(jù)庫，取得了較好的國際效果。所以，我感覺這樣一個個案就能夠很好地實現(xiàn)對我們中國司法國際形象提升的推動作用。

蔡燕芳：上海國商法庭審結(jié)的首案我也關(guān)注了，效果非常好，確實一個案例勝過一打文書。那么在推進涉外法治進程當(dāng)中，我們要多多發(fā)掘，也多多去采用這些經(jīng)典的案例。用典型的案例來詮釋中國涉外法治的理念、方法以及司法實踐。

其實從另外一個角度，從優(yōu)化國際化法治化營商環(huán)境來說，我們能夠準確的查明和適用域外法也能夠提振境外投資者在華投資的信心。所以作為中國涉外法官，準確查明和適用域外法是我們重要的歷史職責(zé)和使命。

彭浩：我非常認同。確實，準確查明、正確適用域外法在新形勢下值得我們充分地關(guān)注，認真地來加以學(xué)習(xí)和提升。

蔡燕芳：嗯，是的。

彭浩：接下來我們來討論第二個問題，就是實踐中需要查明適用域外法的情形。對這個問題，我想先做個概括。按照我的理解，司法實踐中需要查明適用域外法主要包括兩種情形：第一種情形是當(dāng)事人有約定，第二種情形是法律有規(guī)定。您認為這樣的概括是不是準確？

蔡燕芳：我覺得非常準確，但實際上我還想補充一點。就是廣義的域外法適用，還包括國際公約以及國際慣例的適用。在我們實踐審理過程當(dāng)中，譬如說雙方當(dāng)事人營業(yè)住所地是在公約（指CISG）締約國內(nèi)的，那么他們的國際貨物銷售合同就應(yīng)當(dāng)適用CISG，除非當(dāng)事人明確排除。

彭浩：對，確實如此。除了相關(guān)司法解釋之外，像票據(jù)法、海商法、保險法等都對相關(guān)法律關(guān)系當(dāng)中適用國際慣例、國際條約的情形作了具體規(guī)定，如果是涉及這些民事法律關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)依法對相應(yīng)的國際條約和國際慣例進行查明和適用。所以我覺得您剛才的補充非常重要，就是從三個方面來講實踐當(dāng)中需要查明適用域外法的情形。那么下面我們來具體地結(jié)合司法實踐來談一談第一種情形，也就是當(dāng)事人約定適用域外法的情形。

對此涉外民事關(guān)系法律適用法第3條明確規(guī)定當(dāng)事人可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，這是我們國家法律關(guān)于涉外民事關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人意思自治原則的規(guī)定。對于這個原則在司法實踐中當(dāng)中需要注意什么，蔡庭長能給我們介紹一下嗎？

蔡燕芳：誠然，在域外法的查明和適用當(dāng)中，最重要一點還是先確定準據(jù)法。那么當(dāng)事人在涉外的侵權(quán)、涉外的合同當(dāng)中，根據(jù)我們沖突法的規(guī)范是可以選擇相應(yīng)的法律規(guī)定的。但是，我們一定要注意，必須是在法律明確規(guī)定情況下當(dāng)事人才有可以選擇法律適用的條件。有些法條譬如是涉及到權(quán)利行為能力的，股東的也好、自然人的也好，在法律適用法當(dāng)中都明確規(guī)定要根據(jù)相關(guān)的連接點因素來確定法律適用，這種情況下實際上已經(jīng)不再給當(dāng)事人相應(yīng)的意思自治選擇權(quán)了。

彭浩：嗯，我覺得這點非常重要。因為我們一般理解民商法上的當(dāng)事人意思自治，只要不違反法律規(guī)定他就可以隨意做出約定。但實際上在涉外民事關(guān)系法律適用法的框架下，他的適用有點相反的，就是實踐當(dāng)中他要有具體規(guī)定明確允許你選擇，你才能選擇。這是涉外民事關(guān)系法律適用與其他一般的民商事法律適用存在很大區(qū)別的地方，所以我們司法實踐當(dāng)中確實要對這點加以重視。

下面我想談一談，在您剛才講的當(dāng)事人能不能選擇適用域外法的基礎(chǔ)上，還要注意一點，就是他選擇的法律的范圍。

因為按照法律適用法的相關(guān)規(guī)定，如果法律適用法的具體條款對你可以選擇的這個法律的范圍作出了明確規(guī)定，那么你只能依法在規(guī)定的這幾種法律范圍內(nèi)進行選擇，而不能超越這個范圍。

我舉個例子，比如說涉外民事關(guān)系法律適用法第24條就規(guī)定“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律......”這也就意味著如果涉外案件的當(dāng)事人要就夫妻財產(chǎn)關(guān)系選擇適用相應(yīng)的法律，就必須在上述這三種法律中進行選擇。

蔡燕芳：確實如此，剛剛我們探討了可以選擇適用的范圍，以及哪些是可以適用域外法的。實際上，我們還要探討一種方式，就是如你剛剛所講的，法律適用法的第3條當(dāng)中規(guī)定是當(dāng)事人要以明示方式來選擇。我也想請教一下彭庭長，您對此的理解，是否認為法律上相當(dāng)于排除了默示選擇的權(quán)利呢？

彭浩：這個問題在司法實踐中存在一定的爭議，也是需要明確的問題。那么按照剛才您講的涉外民事關(guān)系法律適用法第3條的規(guī)定，原則上涉外案件的當(dāng)事人要選擇適用域外法應(yīng)當(dāng)以明示的方式，但是也不排除司法實踐當(dāng)中根據(jù)個案的情況存在例外。

比如說根據(jù)法律適用法司法解釋一第6條第2款的規(guī)定，有一種例外情形是可以得到確認的， “各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且均未提出法律適用的異議的，人民法院可以認定當(dāng)事人已經(jīng)就應(yīng)當(dāng)適用的法律做了選擇?！蔽蚁脒@個是根據(jù)案件的特殊情況以及通過當(dāng)事人在這個交易當(dāng)中的具體表現(xiàn)來推定推知他就法律適用做出了意思表示，我覺得既符合實際，也不違反涉外民事關(guān)系法律適用法第3條的具體規(guī)定的。

蔡燕芳：這個看法，我和你一致。

彭浩：下面我們來看第二種情形，也就是依法應(yīng)當(dāng)適用域外法的情形。關(guān)于這一點，能不能請蔡庭長先給我們梳理一下？

蔡燕芳：好的。其實這個問題在涉外民事關(guān)系法律適用法的第2條規(guī)定還是比較清楚的。該條規(guī)定，人民法院審理涉外案件應(yīng)當(dāng)依照該法，或者其他相關(guān)法律規(guī)定確定該案中應(yīng)當(dāng)適用的法律，該法和其他法律沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。也就是說，如果根據(jù)法律的明文規(guī)定，或者說依據(jù)最密切聯(lián)系原則要確定適用域外法的，此種情況下，我們也要進行域外法的查明。對于法定適用域外法的情形，法律上規(guī)定還是比較明確的。那么彭庭，能否在實踐當(dāng)中再幫我們介紹一下？

彭浩：正如你所說的，就是法律關(guān)于各種民事法律關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)適用的法律都有具體的規(guī)定。實踐當(dāng)中我覺得最需要注意的是一點，也就是說根據(jù)法律規(guī)定如果同樣一個案件涉及到多種民事法律關(guān)系，那么就需要根據(jù)各個民事法律關(guān)系來分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。

比如說，一個中國公司和外國公司之間發(fā)生的合同糾紛，那首先當(dāng)然是按照合同關(guān)系來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。但是如果說，在合同效力認定過程中涉及到法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力以及公司組織機構(gòu)，比如說高管、股東、董事的權(quán)限，那么依照法律適用法第14條的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照登記地或者主營業(yè)地的法律來進行適用。

在這個過程中，因為也是商事案件中的常態(tài)，還可能涉及到公司做出意思表示涉及到委托代理的情形，那么這里還要區(qū)分對內(nèi)和對外兩個法律關(guān)系。對于代理人和相對方的合同效力的認定，要按照代理行為地法律來進行適用。在代理人與被代理人之間，則應(yīng)該按照代理關(guān)系發(fā)生地的法律來進行裁判。

這個情況實踐當(dāng)中容易忽視，但是是常態(tài)，因為公司做出意思表示都是通過組織機構(gòu)，甚至相應(yīng)的組織機構(gòu)又是委托相應(yīng)的職業(yè)經(jīng)理人或者代理人做出的。在這種情況下，必須根據(jù)整個交易過程中涉及到的多個法律關(guān)系的不同性質(zhì)來分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。這一點，我覺得也是非常重要的。

蔡燕芳：彭庭你剛剛分析得非常清晰，我們也討論了何時能夠觸發(fā)適用域外法的正面清單的條件。那么實踐上，以及在法律規(guī)定上，哪些情況下涉及到不能適用域外法的，您能補充說明一下嗎？

彭浩：這點我覺得也是非常重要，在司法實踐中需要注意的。我們一般習(xí)慣性地從法律正面規(guī)定哪些情形應(yīng)當(dāng)適用域外法。但是實踐當(dāng)中千萬不能忽略的是，在根據(jù)一般規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)適用域外法的時候，還要注意區(qū)分法律有沒有做出相反的負面的規(guī)定，這可以概括為域外法查明適用的負面清單。

按照法律的規(guī)定，負面清單主要包括三種：第一種是按照我國法律對于涉外民事法律關(guān)系有強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接適用強制性規(guī)定；第二種是一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連接點，規(guī)避我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定為不發(fā)生適用域外法的效力；第三種是從結(jié)果來看，如果域外法的適用將損害我國的社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)適用我國的法律。

結(jié)合正面和負面兩個清單來加以把握，司法實踐當(dāng)中就能夠?qū)?yīng)當(dāng)查明適用域外法的情形做出一個比較系統(tǒng)全面的認識。我想我們剛才的探討還是比較深入的，也希望能夠?qū)嵺`當(dāng)中有所參考借鑒。

蔡燕芳：確實我們實踐當(dāng)中一定要注意，涉外無小事。法律適用當(dāng)中哪些情況下是絕對不能適用域外法的，一定要注意。

彭浩：對。下面，我們來交流一下域外法查明的責(zé)任主體。關(guān)于這個問題，我們想請蔡庭長先梳理一下。

蔡燕芳：好的。實際上，關(guān)于域外法的查明主體在我們的法律適用法第10條當(dāng)中是有明確規(guī)定的，法律適用法第10條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！睆倪@條規(guī)定就可以明確看出，域外法的查明主體應(yīng)當(dāng)是人民法院，當(dāng)事人僅有在選擇適用域外法的情況下才負有查明的義務(wù)。

這樣的查明原則在法律當(dāng)中已經(jīng)明確規(guī)定，但是在理解與適用過程當(dāng)中也并不是完全絕對，所以在法律適用法司法解釋二當(dāng)中對此進一步明確。司法解釋二第1條規(guī)定，當(dāng)事人只有在選擇適用外國法律時才負有提供義務(wù)，當(dāng)事人未選擇適用外國法律的，由人民法院查明該國法律。同時，司法解釋二第2條還明確，當(dāng)事人未選擇適用外國法律的，人民法院仍然可以要求當(dāng)事人協(xié)助提供外國法律。第2條第3款還進一步規(guī)定：“人民法院依據(jù)本條第一款第一項的規(guī)定要求當(dāng)事人協(xié)助提供外國法律的，不得僅以當(dāng)事人未予協(xié)助提供為由認定外國法律不能查明?！庇纱诵纬闪朔浅Ｇ逦暾?，以人民法院查明為主、當(dāng)事人查明為輔的查明原則。

彭浩：您剛才從立法，還有司法解釋演變流程來對這個問題做了細致的梳理。我覺得在實踐當(dāng)中也要注意，法律適用法司法解釋二第9條其實是對當(dāng)事人負有提供外國法律義務(wù)情形下相應(yīng)的法律適用做了進一步的明確。

根據(jù)法律適用法司法解釋二第9條的規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)外國法律查明辦理相關(guān)手續(xù)所需時間確定當(dāng)事人提供外國法律的期限……當(dāng)事人選擇適用外國法律，其在人民法院確定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，人民法院可以認定為不能查明外國法律?！睂@個問題我的理解是，這里規(guī)定的是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”。這也意味著，即便當(dāng)事人沒有在法院指定的期限內(nèi)提供相應(yīng)的外國法律，但是如果法律的查明還是存在可能和合理渠道的情況下，人民法院還是應(yīng)當(dāng)積極主動地進行查明。這個跟我們剛才討論的域外法查明適用對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響非常巨大，是相關(guān)的。在這個時候，人民法院必須負起相應(yīng)的責(zé)任。

我也注意到，在最高人民法院發(fā)布的首批域外法查明與適用的典型案例當(dāng)中，就有這么一個案例，在這個案件當(dāng)中，當(dāng)事人提供的域外法律包括成文法、 判例法以及法學(xué)著作等資料，但是對于如何理解和適用存在很大的爭議。以往的實踐當(dāng)中，可能就有法院會認為相應(yīng)的外國法無法查明。但是在這個案件當(dāng)中，相關(guān)的法院在進行認真的綜合分析和比較之后，對域外法做出了審慎的認定。我覺得，這樣的一種司法實踐對于我們來說，具有重要的參考價值。

蔡燕芳：確實如此，這樣的司法實踐也體現(xiàn)了我們?nèi)嗣穹ㄔ翰槊饔蛲夥ǖ呢?zé)任和擔(dān)當(dāng)，也體現(xiàn)了人民法院涉外商事審判的水平和能力。

彭浩：蔡庭長，下面我們來討論一下域外法查明的途徑和方法，這也是一個基礎(chǔ)性的問題。法律適用法司法解釋二第7條在原有司法解釋的基礎(chǔ)上，通過6+1的形式對域外法查明的途徑做了進一步豐富性的規(guī)定。比如說包括由當(dāng)事人提供、委托法律查明服務(wù)機構(gòu)和中外專家提供等等。第7條第1款第7項還做了一個兜底性規(guī)定，也就是可以查明的其他適當(dāng)?shù)耐緩健＿@實際上是為人民法院準確查明域外法提供了一個非常具有彈性的空間。司法實踐當(dāng)中，對這些域外法查明適用的途徑，蘇州國際商事法庭有沒有一些好的經(jīng)驗可以分享？

蔡燕芳：實際上，現(xiàn)在隨著高水平對外開放的不斷深入，我們需要去查明域外法的范圍是越來越廣。實踐當(dāng)中，除了司法解釋當(dāng)中所規(guī)定的6+1的查明途徑之外，我們認為對于查明的方式要靈活運用，只要是有利于進行域外法查明的，都可以用。譬如蘇州國際商事法庭審理的一個案件，當(dāng)時是適用了最高人民法院和新加坡最高法院簽署的《關(guān)于法律查明問題的合作諒解備忘錄》，這個備忘錄就屬于剛剛司法解釋所講到的由最高人民法院建立的法律查明的合作機制。

今年，我們受理的一個案件是承認和執(zhí)行新加坡法院的民事判決，就首次通過這個合作諒解備忘錄提請最高人民法院向新加坡最高法院進行查明新加坡法律，得到了積極的回復(fù)，最終妥善處理了案件。這樣子的積極實踐也得到了最高人民法院的肯定。

彭浩：這樣的實踐非常好，就是把我們司法解釋的相關(guān)規(guī)定真正付諸具體的司法實踐。

您剛才是從個案的實踐探索方面來講的，我想了解一下蘇州國際商事法庭在域外法查明這方面的制度或者機制方面，有沒有一些新的積累或者新的經(jīng)驗可以分享？

蔡燕芳：我們法庭從成立到現(xiàn)在近4年多時間以來，在域外法查明的機制上主要是做了三個方面的努力：第一個是建立專家委員會進行專家查明，為法庭提供咨詢意見。成立之初，我們就邀請了在國際投資貿(mào)易領(lǐng)域具有相當(dāng)先進經(jīng)驗的一些專家組成了國際商事專家委員會，對于域外法查明給予專家的指導(dǎo)意見。第二個是和院校合作，我們聚合了中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、中國政法大學(xué)等一批優(yōu)秀的高校資源，對于域外法查明給予智力支撐。第三個是和機構(gòu)進行合作，我們和深圳的法律查明和調(diào)解中心，并且和華東政法大學(xué)的外國法查明中心進行合作，優(yōu)化域外法查明的機制。

彭浩：非常好，這些探索都是可以復(fù)制推廣的。上海國際商事法庭成立時間不長，但是近期受理的一些案件涉及到需要外國法查明適用的還是比較多的。我們也可以參考借鑒你們的一些經(jīng)驗，但是也碰到一些實踐性的問題。比如，現(xiàn)在隨著一帶一路倡議的推進，我們遇到柬埔寨、匈牙利等等一帶一路上的小語種國家的法律查明，這些普適性、大眾性的機構(gòu)可能還沒有相應(yīng)的查明能力。

所以，下一步就域外法查明的資源，可能需要在全國范圍內(nèi)甚至更大的范圍內(nèi)進一步聚合和整合，把功能發(fā)揮出來。我覺得，我們兩個地方的國際商事法庭在這方面，下一步也可以在相應(yīng)的資源整合和共享方面做一些探索。

蔡燕芳：是的，我們要進一步進行合作，包括域外法查明等很多機制建設(shè)方面。

彭浩：好。蔡庭長，下面我們來討論第五個主題，也就是域外法查明適用的法律程序。我覺得法律程序是非常重要的，但是現(xiàn)行的法律和司法解釋對這個問題沒有作比較系統(tǒng)全面的規(guī)定。但我覺得作為一名涉外法官，有必要對域外法查明適用的整個流程有一個比較全面清晰的理解和認識。在這方面，我根據(jù)實踐做了概括，您看看是不是準確？

蔡燕芳：您講。

彭浩：從司法實踐來看，域外法查明適用的程序大致可以分為四個階段：第一個階段就是域外法查明的啟動程序。在這個階段，需要準確地確定是否需要啟動查明程序、查明的內(nèi)容和范圍以及具體的項目，也就是哪些問題需要在域外法查明這個程序當(dāng)中加以解決。

蔡燕芳：我補充一下，我覺得確定域外法查明的內(nèi)容和范圍是非常重要的，就像在案件審理過程當(dāng)中先要確定爭議焦點一樣，對于接下去進一步審理是至關(guān)重要的。

那么彭庭能給我們介紹一下嗎，就準確來界定這些域外法查明的內(nèi)容和范圍有哪些主要的方式和方法？

彭浩：對，這個問題確實非常重要。就像確定一個案件審理范圍一樣，查明范圍一定要具體明確，否則后續(xù)的工作是無的放矢。法律適用法司法解釋二第6條作了規(guī)定，人民法院可以通過證據(jù)交換或者庭前會議的方式來確定法院準備委托查明的具體內(nèi)容和范圍。域外法查明的目的是解決在辦案件當(dāng)中的雙方當(dāng)事人有爭議的事項，所以在這個過程中要充分聽取當(dāng)事人的意見，同時還要對相應(yīng)的事實做必要的查明，就是明確在特定的事實范圍內(nèi)當(dāng)事人對哪些法律適用存在爭議，并充分的聽取雙方當(dāng)事人的意見建議。在這個時候，我們做出的即將委托查明的范圍才是比較準確的。這是第一個環(huán)節(jié)，也就是啟動查明程序，實際上這里面有很多的準備工作要做。

第二個階段是要取得相應(yīng)的材料，司法解釋二就是說取得域外法的相關(guān)材料。這個可以通過當(dāng)事人提供，或者域外法律查明機構(gòu)和法律專家來提供。這個階段的任務(wù)就是，通過適當(dāng)?shù)某绦騺肀M可能地提供后續(xù)法律適用階段所需要的有關(guān)外國法律文本判例等相關(guān)的材料。

第三個階段是對相關(guān)材料進行審查認定，需要根據(jù)特定的程序?qū)ο嚓P(guān)材料的真實性、完整性、有效性做出一個準確的認定。這個程序階段，我感覺需要注意兩點：第一個，不論通過什么途徑包括法院主動查明的途徑取得的資料，都需要在法庭上進行出示，充分聽取雙方當(dāng)事人的意見。第二個，對相關(guān)材料的理解和適用因為涉及到很大的專業(yè)性，如果人民法院認為有疑義的情況下，按照司法解釋規(guī)定人民法院可以主動地通知法律查明機構(gòu)或者是查明專家到庭來進行補充說明，幫助法院對域外法進行準確的認定。

第四個階段是對域外法的認定和適用，是域外法查明適用的重點環(huán)節(jié)。所以，我們在后面專門開辟一個板塊來進行討論。

我不知道這樣一個概括，主要是從司法實踐的正常操作流程來做的歸納和概括，是不是符合實際？也聽聽您的意見。

蔡燕芳：彭庭長，剛剛您歸納的就是關(guān)于域外法查明的法律途徑，我認為非常清晰，我也贊同。在實務(wù)當(dāng)中我也再補充一點，這個在我們司法解釋二第4條當(dāng)中也是有明確規(guī)定的，我們委托專家或者說是機構(gòu)進行外國法查明的時候，專家或者機構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具一個書面聲明，明確與案件沒有相關(guān)的利害關(guān)系。那么，這也意味著專家和機構(gòu)如果和案件有利害關(guān)系的，是要主動披露的。為了提高工作效率，我也建議在委托專家或者機構(gòu)進行域外法查明的時候，可以就此進行初步審查以確保域外法查明符合司法解釋的規(guī)定。

彭浩：您這點提示也非常重要。如果不事先做一個了解，要求這個專家或者機構(gòu)做利害關(guān)系的披露，最后程序結(jié)束了再發(fā)現(xiàn)他實際上不適合，沒有相應(yīng)的主體資格。那其實就是浪費相應(yīng)的資源。

蔡燕芳：確實。我們涉外商事案件本身審理時間就長，如果說是因為這樣的瑕疵導(dǎo)致再行委托的話，確實會讓審理時間又一次延長。

彭浩：對，所以我覺得您這個提示非常重要。我們經(jīng)過前期的查明質(zhì)證以及聽取查明機構(gòu)和專家的意見之后，最后就要進入到域外法的認定和適用環(huán)節(jié)了。這個環(huán)節(jié)應(yīng)該是決定涉外裁判的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

蔡燕芳：對。

彭浩：在這個環(huán)節(jié)需要注意些什么問題，我們也想聽聽蔡庭長的高見。

蔡燕芳：其實域外法的認定和適用是在我們審理案件當(dāng)中非常關(guān)鍵的一環(huán)。先講一下域外法的認定，這塊的話在司法解釋二第8條其實有明確規(guī)定，查明的外國法律，如果是當(dāng)事人經(jīng)過質(zhì)證之后明確認可的或者是已經(jīng)生效的人民法院的判決也明確予以認可的，人民法院可以直接認定。如果當(dāng)事人對于查明的域外法有一定的異議，這個時候可以補充查明或者由當(dāng)事人提供相反的證據(jù)資料，人民法院再根據(jù)相關(guān)的情況做出審查認定。換句話講，也不能單以當(dāng)事人提出異議而否定我們查明的域外法，還是要根據(jù)案件的實際情況，根據(jù)當(dāng)事人提供的資料、專家提供的法律意見，審慎地進行綜合的評判和審查，最終做出域外法的一個認定。

彭浩：對，這個環(huán)節(jié)確實是非常體現(xiàn)涉外法官的功底和能力的。因為中國法官不可能對所有的域外法都非常熟悉和了解，所以在這個過程中需要聽取雙方當(dāng)事人的意見，還有一些專家的意見，甚至我覺得這個環(huán)節(jié)有些法院也已經(jīng)探索出來，需要雙方當(dāng)事人或者他們的專家證人到庭進行充分的辯論。只有在這個基礎(chǔ)上，才能夠?qū)τ蛲夥ǖ木唧w內(nèi)容能不能適用于個案作出準確的認定。我們剛才講的是對于域外法認定的這個環(huán)節(jié)需要注意的問題，那么在適用環(huán)節(jié)需要注意些什么問題呢？

蔡燕芳：個人感覺主要涉及到兩塊內(nèi)容：一個是要注意我們查明的域外法怎么來理解，要準確理解的問題。因為畢竟域外法是在境外的法律框架體系之下的，那么僅僅查明真正的含義到底是什么，我們是要放在母語的背景下，還有相關(guān)的法律解釋框架下去解釋，這種情況之下肯定要借助專家的輔助。第二個是查明的域外法要找到和案件的匹配程度，很多案件有時候查的都是普通法系，普通法很多都是跟判例相關(guān)的，普通法本身也要找到相關(guān)的法律規(guī)定和案例的一個密切聯(lián)系。那么我們在查明這些法律來進行適用的時候，一定也要找到查明的法律跟我們案例的相關(guān)性。在這塊，特別是在普通法系的理解和適用方面，我們還要不斷地進行探索。

彭浩：嗯，確實如此。因為在普通法項下判例中蘊含的裁判規(guī)則，是不是和在辦案件準確匹配，本身就是有一套比較復(fù)雜的法律技術(shù)在里面。所以，我們上海法院近期也正在就這個課題進行調(diào)研。因為成文法的適用，中國的法官還是比較熟悉的，但是判例法在具體個案當(dāng)中如何適用，就像您剛才講的，實際上要遵循所在國的法律適用的規(guī)定和通行的方法。那么，中國的法官大多數(shù)是缺乏這方面的背景知識的。所以我們也在探索，也在調(diào)研能不能在這方面有一些規(guī)律性的東西，能夠為我們的法官準確適用域外法特別是普通法系的法律提供一定的參考指引。

剛才我們也講了域外法的認定和適用，確實是一個高難度的技術(shù)。那么，域外法的認定和適用，我想理想狀態(tài)是要讓中國法官像外國法官適用本國法律一樣，準確的對法律做出理解和適用于個案。這個目標(biāo)確實要求非常高，但是我覺得在新的形勢下，在加強涉外法治建設(shè)的背景下，我們的涉外法官有責(zé)任朝著這個目標(biāo)不斷地努力，無限地趨近于這個最高的目標(biāo)。您覺得呢？

蔡燕芳：是的。今天，我們也是有幸能夠在我們上海一中院的平臺來進行域外法查明的一個探討。因為在域外法查明這個體系之下，我們中國的涉外法官往往就會覺得既是必要的，但同時也有一些畏難情緒，就剛剛我們講的，特別是要查到普通法系的時候。這種情況下，我們也必須迎難而上，可以共同合作和研討，摸索出在域外法查明當(dāng)中的一些普遍的經(jīng)驗和原則，也進一步提升涉外商事審判法官的水平和能力。

彭浩：非常必要，我們以后一起加強合作。

蔡燕芳：加強合作。

彭浩：今天，我們結(jié)合司法實務(wù)，對域外法查明適用的制度和司法實務(wù)當(dāng)中的重點問題進行了比較全面的探討。我們今天的探討到此結(jié)束，感謝蔡庭長的參與。謝謝大家的關(guān)注，我們下期再見。

蔡燕芳：再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭