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彭浩：大家好，歡迎收看上海市第一中級(jí)人民法院金色天平微課程，我是彭浩。今天我們非常高興地邀請(qǐng)到蘇州國(guó)際商事法庭蔡燕芳庭長(zhǎng)，與我們一起探討域外法查明適用的制度與司法實(shí)務(wù)。歡迎蔡庭長(zhǎng)。

蔡燕芳：謝謝彭庭長(zhǎng)，大家好。

彭浩：域外法，顧名思義就是指本法域之外其他法域的法律。域外法查明就是指人民法院在涉外民商事案件當(dāng)中，依法對(duì)相關(guān)域外法是否存在、域外法的具體內(nèi)容進(jìn)行審查認(rèn)定的活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益推進(jìn)，國(guó)際經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，人民法院在涉外民商事案件當(dāng)中需要查明適用域外法的情形越來越多。在這樣的背景下，能否準(zhǔn)確查明、正確適用域外法，已經(jīng)成為評(píng)價(jià)涉外司法能力的重要試金石。能否準(zhǔn)確查明、正確適用域外法，也已經(jīng)成為涉外法治人才必須具備的核心能力之一。

接下來我將與蔡燕芳庭長(zhǎng)一起，就域外法查明適用相關(guān)的幾個(gè)重要問題展開探討。包括：查明適用域外法的重要意義、需要查明適用域外法的情形、域外法查明的責(zé)任主體、查明的途徑和方法、域外法查明適用的程序、域外法的認(rèn)定與適用等。

彭浩：蔡庭長(zhǎng)，接下來我們先討論第一個(gè)問題，也就是查明適用域外法的重要意義。在當(dāng)前的涉外民商事案件審判當(dāng)中，為什么要特別強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)確查明、正確適用域外法？關(guān)于這個(gè)問題能不能請(qǐng)您先談?wù)勀恼J(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)。

蔡燕芳：好的。隨著對(duì)外開放的不斷深入，現(xiàn)在的跨境貿(mào)易、跨境投資所涉及到的涉外商事審判糾紛越來越多。在涉外商事審判過程當(dāng)中不可避免的會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人約定適用，或者說是根據(jù)沖突規(guī)范適用域外法的情形。那很明顯，同一法律關(guān)系根據(jù)不同的法律來適用會(huì)出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，甚至是相反的。那么如何準(zhǔn)確的查明并且適用域外法，關(guān)系到能否真正的保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，并且也關(guān)系到能否穩(wěn)定境外當(dāng)事人對(duì)于裁判的結(jié)果預(yù)期。

彭浩：我非常認(rèn)同。域外不同的法律對(duì)于一個(gè)案件的影響，因?yàn)樗莻€(gè)規(guī)則框架體系，不同國(guó)家的規(guī)定可能導(dǎo)致裁判結(jié)果完全不一樣。這個(gè)主要是從個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)的角度來觀察的。

我個(gè)人認(rèn)為，從更宏觀的角度，特別是從當(dāng)前加強(qiáng)涉外法治建設(shè)的角度，域外法的查明不僅關(guān)系到個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，更關(guān)系到我們中國(guó)司法的國(guó)際形象和國(guó)際影響力的提升。因?yàn)樵谛碌恼谓?jīng)濟(jì)環(huán)境下，國(guó)際的跨境交易主體對(duì)于中國(guó)法院適用域外法的能力和水平日益關(guān)注，能不能準(zhǔn)確查明、正確適用域外法不僅關(guān)系到這些最終作出的裁判在域外能否得到順利執(zhí)行和承認(rèn)，而且也直接體現(xiàn)我們中國(guó)司法的國(guó)際形象。

我舉個(gè)例子，上海國(guó)際商事法庭成立時(shí)間不長(zhǎng)，但是我們的首案就是在充分研究論證的基礎(chǔ)上，在全國(guó)法院首次參考《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（即CISG）咨詢委員會(huì)第14號(hào)意見，對(duì)公約項(xiàng)下的逾期付款利率的標(biāo)準(zhǔn)確定問題，是根據(jù)公約的一般法律原則，認(rèn)定可以直接適用債權(quán)人所在地的法律作出裁判，而不需要按照審理具體個(gè)案的法院地的國(guó)際私法規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。這樣就為推進(jìn)CISG在全球司法實(shí)踐中的統(tǒng)一適用貢獻(xiàn)了中國(guó)樣本，也得到了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)這些國(guó)際機(jī)構(gòu)的關(guān)注。目前這個(gè)案例已經(jīng)入選多個(gè)國(guó)際知名數(shù)據(jù)庫，取得了較好的國(guó)際效果。所以，我感覺這樣一個(gè)個(gè)案就能夠很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)我們中國(guó)司法國(guó)際形象提升的推動(dòng)作用。

蔡燕芳：上海國(guó)商法庭審結(jié)的首案我也關(guān)注了，效果非常好，確實(shí)一個(gè)案例勝過一打文書。那么在推進(jìn)涉外法治進(jìn)程當(dāng)中，我們要多多發(fā)掘，也多多去采用這些經(jīng)典的案例。用典型的案例來詮釋中國(guó)涉外法治的理念、方法以及司法實(shí)踐。

其實(shí)從另外一個(gè)角度，從優(yōu)化國(guó)際化法治化營(yíng)商環(huán)境來說，我們能夠準(zhǔn)確的查明和適用域外法也能夠提振境外投資者在華投資的信心。所以作為中國(guó)涉外法官，準(zhǔn)確查明和適用域外法是我們重要的歷史職責(zé)和使命。

彭浩：我非常認(rèn)同。確實(shí)，準(zhǔn)確查明、正確適用域外法在新形勢(shì)下值得我們充分地關(guān)注，認(rèn)真地來加以學(xué)習(xí)和提升。

蔡燕芳：嗯，是的。

彭浩：接下來我們來討論第二個(gè)問題，就是實(shí)踐中需要查明適用域外法的情形。對(duì)這個(gè)問題，我想先做個(gè)概括。按照我的理解，司法實(shí)踐中需要查明適用域外法主要包括兩種情形：第一種情形是當(dāng)事人有約定，第二種情形是法律有規(guī)定。您認(rèn)為這樣的概括是不是準(zhǔn)確？

蔡燕芳：我覺得非常準(zhǔn)確，但實(shí)際上我還想補(bǔ)充一點(diǎn)。就是廣義的域外法適用，還包括國(guó)際公約以及國(guó)際慣例的適用。在我們實(shí)踐審理過程當(dāng)中，譬如說雙方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)住所地是在公約（指CISG）締約國(guó)內(nèi)的，那么他們的國(guó)際貨物銷售合同就應(yīng)當(dāng)適用CISG，除非當(dāng)事人明確排除。

彭浩：對(duì)，確實(shí)如此。除了相關(guān)司法解釋之外，像票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等都對(duì)相關(guān)法律關(guān)系當(dāng)中適用國(guó)際慣例、國(guó)際條約的情形作了具體規(guī)定，如果是涉及這些民事法律關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)依法對(duì)相應(yīng)的國(guó)際條約和國(guó)際慣例進(jìn)行查明和適用。所以我覺得您剛才的補(bǔ)充非常重要，就是從三個(gè)方面來講實(shí)踐當(dāng)中需要查明適用域外法的情形。那么下面我們來具體地結(jié)合司法實(shí)踐來談一談第一種情形，也就是當(dāng)事人約定適用域外法的情形。

對(duì)此涉外民事關(guān)系法律適用法第3條明確規(guī)定當(dāng)事人可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，這是我們國(guó)家法律關(guān)于涉外民事關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人意思自治原則的規(guī)定。對(duì)于這個(gè)原則在司法實(shí)踐中當(dāng)中需要注意什么，蔡庭長(zhǎng)能給我們介紹一下嗎？

蔡燕芳：誠然，在域外法的查明和適用當(dāng)中，最重要一點(diǎn)還是先確定準(zhǔn)據(jù)法。那么當(dāng)事人在涉外的侵權(quán)、涉外的合同當(dāng)中，根據(jù)我們沖突法的規(guī)范是可以選擇相應(yīng)的法律規(guī)定的。但是，我們一定要注意，必須是在法律明確規(guī)定情況下當(dāng)事人才有可以選擇法律適用的條件。有些法條譬如是涉及到權(quán)利行為能力的，股東的也好、自然人的也好，在法律適用法當(dāng)中都明確規(guī)定要根據(jù)相關(guān)的連接點(diǎn)因素來確定法律適用，這種情況下實(shí)際上已經(jīng)不再給當(dāng)事人相應(yīng)的意思自治選擇權(quán)了。

彭浩：嗯，我覺得這點(diǎn)非常重要。因?yàn)槲覀円话憷斫饷裆谭ㄉ系漠?dāng)事人意思自治，只要不違反法律規(guī)定他就可以隨意做出約定。但實(shí)際上在涉外民事關(guān)系法律適用法的框架下，他的適用有點(diǎn)相反的，就是實(shí)踐當(dāng)中他要有具體規(guī)定明確允許你選擇，你才能選擇。這是涉外民事關(guān)系法律適用與其他一般的民商事法律適用存在很大區(qū)別的地方，所以我們司法實(shí)踐當(dāng)中確實(shí)要對(duì)這點(diǎn)加以重視。

下面我想談一談，在您剛才講的當(dāng)事人能不能選擇適用域外法的基礎(chǔ)上，還要注意一點(diǎn)，就是他選擇的法律的范圍。

因?yàn)榘凑辗蛇m用法的相關(guān)規(guī)定，如果法律適用法的具體條款對(duì)你可以選擇的這個(gè)法律的范圍作出了明確規(guī)定，那么你只能依法在規(guī)定的這幾種法律范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，而不能超越這個(gè)范圍。

我舉個(gè)例子，比如說涉外民事關(guān)系法律適用法第24條就規(guī)定“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律......”這也就意味著如果涉外案件的當(dāng)事人要就夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系選擇適用相應(yīng)的法律，就必須在上述這三種法律中進(jìn)行選擇。

蔡燕芳：確實(shí)如此，剛剛我們探討了可以選擇適用的范圍，以及哪些是可以適用域外法的。實(shí)際上，我們還要探討一種方式，就是如你剛剛所講的，法律適用法的第3條當(dāng)中規(guī)定是當(dāng)事人要以明示方式來選擇。我也想請(qǐng)教一下彭庭長(zhǎng)，您對(duì)此的理解，是否認(rèn)為法律上相當(dāng)于排除了默示選擇的權(quán)利呢？

彭浩：這個(gè)問題在司法實(shí)踐中存在一定的爭(zhēng)議，也是需要明確的問題。那么按照剛才您講的涉外民事關(guān)系法律適用法第3條的規(guī)定，原則上涉外案件的當(dāng)事人要選擇適用域外法應(yīng)當(dāng)以明示的方式，但是也不排除司法實(shí)踐當(dāng)中根據(jù)個(gè)案的情況存在例外。

比如說根據(jù)法律適用法司法解釋一第6條第2款的規(guī)定，有一種例外情形是可以得到確認(rèn)的， “各方當(dāng)事人援引相同國(guó)家的法律且均未提出法律適用的異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就應(yīng)當(dāng)適用的法律做了選擇?！蔽蚁脒@個(gè)是根據(jù)案件的特殊情況以及通過當(dāng)事人在這個(gè)交易當(dāng)中的具體表現(xiàn)來推定推知他就法律適用做出了意思表示，我覺得既符合實(shí)際，也不違反涉外民事關(guān)系法律適用法第3條的具體規(guī)定的。

蔡燕芳：這個(gè)看法，我和你一致。

彭浩：下面我們來看第二種情形，也就是依法應(yīng)當(dāng)適用域外法的情形。關(guān)于這一點(diǎn)，能不能請(qǐng)蔡庭長(zhǎng)先給我們梳理一下？

蔡燕芳：好的。其實(shí)這個(gè)問題在涉外民事關(guān)系法律適用法的第2條規(guī)定還是比較清楚的。該條規(guī)定，人民法院審理涉外案件應(yīng)當(dāng)依照該法，或者其他相關(guān)法律規(guī)定確定該案中應(yīng)當(dāng)適用的法律，該法和其他法律沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。也就是說，如果根據(jù)法律的明文規(guī)定，或者說依據(jù)最密切聯(lián)系原則要確定適用域外法的，此種情況下，我們也要進(jìn)行域外法的查明。對(duì)于法定適用域外法的情形，法律上規(guī)定還是比較明確的。那么彭庭，能否在實(shí)踐當(dāng)中再幫我們介紹一下？

彭浩：正如你所說的，就是法律關(guān)于各種民事法律關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)適用的法律都有具體的規(guī)定。實(shí)踐當(dāng)中我覺得最需要注意的是一點(diǎn)，也就是說根據(jù)法律規(guī)定如果同樣一個(gè)案件涉及到多種民事法律關(guān)系，那么就需要根據(jù)各個(gè)民事法律關(guān)系來分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。

比如說，一個(gè)中國(guó)公司和外國(guó)公司之間發(fā)生的合同糾紛，那首先當(dāng)然是按照合同關(guān)系來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。但是如果說，在合同效力認(rèn)定過程中涉及到法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力以及公司組織機(jī)構(gòu)，比如說高管、股東、董事的權(quán)限，那么依照法律適用法第14條的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照登記地或者主營(yíng)業(yè)地的法律來進(jìn)行適用。

在這個(gè)過程中，因?yàn)橐彩巧淌掳讣械某B(tài)，還可能涉及到公司做出意思表示涉及到委托代理的情形，那么這里還要區(qū)分對(duì)內(nèi)和對(duì)外兩個(gè)法律關(guān)系。對(duì)于代理人和相對(duì)方的合同效力的認(rèn)定，要按照代理行為地法律來進(jìn)行適用。在代理人與被代理人之間，則應(yīng)該按照代理關(guān)系發(fā)生地的法律來進(jìn)行裁判。

這個(gè)情況實(shí)踐當(dāng)中容易忽視，但是是常態(tài)，因?yàn)楣咀龀鲆馑急硎径际峭ㄟ^組織機(jī)構(gòu)，甚至相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)又是委托相應(yīng)的職業(yè)經(jīng)理人或者代理人做出的。在這種情況下，必須根據(jù)整個(gè)交易過程中涉及到的多個(gè)法律關(guān)系的不同性質(zhì)來分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。這一點(diǎn)，我覺得也是非常重要的。

蔡燕芳：彭庭你剛剛分析得非常清晰，我們也討論了何時(shí)能夠觸發(fā)適用域外法的正面清單的條件。那么實(shí)踐上，以及在法律規(guī)定上，哪些情況下涉及到不能適用域外法的，您能補(bǔ)充說明一下嗎？

彭浩：這點(diǎn)我覺得也是非常重要，在司法實(shí)踐中需要注意的。我們一般習(xí)慣性地從法律正面規(guī)定哪些情形應(yīng)當(dāng)適用域外法。但是實(shí)踐當(dāng)中千萬不能忽略的是，在根據(jù)一般規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)適用域外法的時(shí)候，還要注意區(qū)分法律有沒有做出相反的負(fù)面的規(guī)定，這可以概括為域外法查明適用的負(fù)面清單。

按照法律的規(guī)定，負(fù)面清單主要包括三種：第一種是按照我國(guó)法律對(duì)于涉外民事法律關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接適用強(qiáng)制性規(guī)定；第二種是一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連接點(diǎn)，規(guī)避我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不發(fā)生適用域外法的效力；第三種是從結(jié)果來看，如果域外法的適用將損害我國(guó)的社會(huì)公共利益的，也應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)的法律。

結(jié)合正面和負(fù)面兩個(gè)清單來加以把握，司法實(shí)踐當(dāng)中就能夠?qū)?yīng)當(dāng)查明適用域外法的情形做出一個(gè)比較系統(tǒng)全面的認(rèn)識(shí)。我想我們剛才的探討還是比較深入的，也希望能夠?qū)?shí)踐當(dāng)中有所參考借鑒。

蔡燕芳：確實(shí)我們實(shí)踐當(dāng)中一定要注意，涉外無小事。法律適用當(dāng)中哪些情況下是絕對(duì)不能適用域外法的，一定要注意。

彭浩：對(duì)。下面，我們來交流一下域外法查明的責(zé)任主體。關(guān)于這個(gè)問題，我們想請(qǐng)蔡庭長(zhǎng)先梳理一下。

蔡燕芳：好的。實(shí)際上，關(guān)于域外法的查明主體在我們的法律適用法第10條當(dāng)中是有明確規(guī)定的，法律適用法第10條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。”從這條規(guī)定就可以明確看出，域外法的查明主體應(yīng)當(dāng)是人民法院，當(dāng)事人僅有在選擇適用域外法的情況下才負(fù)有查明的義務(wù)。

這樣的查明原則在法律當(dāng)中已經(jīng)明確規(guī)定，但是在理解與適用過程當(dāng)中也并不是完全絕對(duì)，所以在法律適用法司法解釋二當(dāng)中對(duì)此進(jìn)一步明確。司法解釋二第1條規(guī)定，當(dāng)事人只有在選擇適用外國(guó)法律時(shí)才負(fù)有提供義務(wù)，當(dāng)事人未選擇適用外國(guó)法律的，由人民法院查明該國(guó)法律。同時(shí)，司法解釋二第2條還明確，當(dāng)事人未選擇適用外國(guó)法律的，人民法院仍然可以要求當(dāng)事人協(xié)助提供外國(guó)法律。第2條第3款還進(jìn)一步規(guī)定：“人民法院依據(jù)本條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定要求當(dāng)事人協(xié)助提供外國(guó)法律的，不得僅以當(dāng)事人未予協(xié)助提供為由認(rèn)定外國(guó)法律不能查明?！庇纱诵纬闪朔浅Ｇ逦暾模匀嗣穹ㄔ翰槊鳛橹?、當(dāng)事人查明為輔的查明原則。

彭浩：您剛才從立法，還有司法解釋演變流程來對(duì)這個(gè)問題做了細(xì)致的梳理。我覺得在實(shí)踐當(dāng)中也要注意，法律適用法司法解釋二第9條其實(shí)是對(duì)當(dāng)事人負(fù)有提供外國(guó)法律義務(wù)情形下相應(yīng)的法律適用做了進(jìn)一步的明確。

根據(jù)法律適用法司法解釋二第9條的規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)外國(guó)法律查明辦理相關(guān)手續(xù)所需時(shí)間確定當(dāng)事人提供外國(guó)法律的期限……當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律，其在人民法院確定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國(guó)法律的，人民法院可以認(rèn)定為不能查明外國(guó)法律?！睂?duì)這個(gè)問題我的理解是，這里規(guī)定的是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”。這也意味著，即便當(dāng)事人沒有在法院指定的期限內(nèi)提供相應(yīng)的外國(guó)法律，但是如果法律的查明還是存在可能和合理渠道的情況下，人民法院還是應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地進(jìn)行查明。這個(gè)跟我們剛才討論的域外法查明適用對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響非常巨大，是相關(guān)的。在這個(gè)時(shí)候，人民法院必須負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任。

我也注意到，在最高人民法院發(fā)布的首批域外法查明與適用的典型案例當(dāng)中，就有這么一個(gè)案例，在這個(gè)案件當(dāng)中，當(dāng)事人提供的域外法律包括成文法、 判例法以及法學(xué)著作等資料，但是對(duì)于如何理解和適用存在很大的爭(zhēng)議。以往的實(shí)踐當(dāng)中，可能就有法院會(huì)認(rèn)為相應(yīng)的外國(guó)法無法查明。但是在這個(gè)案件當(dāng)中，相關(guān)的法院在進(jìn)行認(rèn)真的綜合分析和比較之后，對(duì)域外法做出了審慎的認(rèn)定。我覺得，這樣的一種司法實(shí)踐對(duì)于我們來說，具有重要的參考價(jià)值。

蔡燕芳：確實(shí)如此，這樣的司法實(shí)踐也體現(xiàn)了我們?nèi)嗣穹ㄔ翰槊饔蛲夥ǖ呢?zé)任和擔(dān)當(dāng)，也體現(xiàn)了人民法院涉外商事審判的水平和能力。

彭浩：蔡庭長(zhǎng)，下面我們來討論一下域外法查明的途徑和方法，這也是一個(gè)基礎(chǔ)性的問題。法律適用法司法解釋二第7條在原有司法解釋的基礎(chǔ)上，通過6+1的形式對(duì)域外法查明的途徑做了進(jìn)一步豐富性的規(guī)定。比如說包括由當(dāng)事人提供、委托法律查明服務(wù)機(jī)構(gòu)和中外專家提供等等。第7條第1款第7項(xiàng)還做了一個(gè)兜底性規(guī)定，也就是可以查明的其他適當(dāng)?shù)耐緩?。這實(shí)際上是為人民法院準(zhǔn)確查明域外法提供了一個(gè)非常具有彈性的空間。司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)這些域外法查明適用的途徑，蘇州國(guó)際商事法庭有沒有一些好的經(jīng)驗(yàn)可以分享？

蔡燕芳：實(shí)際上，現(xiàn)在隨著高水平對(duì)外開放的不斷深入，我們需要去查明域外法的范圍是越來越廣。實(shí)踐當(dāng)中，除了司法解釋當(dāng)中所規(guī)定的6+1的查明途徑之外，我們認(rèn)為對(duì)于查明的方式要靈活運(yùn)用，只要是有利于進(jìn)行域外法查明的，都可以用。譬如蘇州國(guó)際商事法庭審理的一個(gè)案件，當(dāng)時(shí)是適用了最高人民法院和新加坡最高法院簽署的《關(guān)于法律查明問題的合作諒解備忘錄》，這個(gè)備忘錄就屬于剛剛司法解釋所講到的由最高人民法院建立的法律查明的合作機(jī)制。

今年，我們受理的一個(gè)案件是承認(rèn)和執(zhí)行新加坡法院的民事判決，就首次通過這個(gè)合作諒解備忘錄提請(qǐng)最高人民法院向新加坡最高法院進(jìn)行查明新加坡法律，得到了積極的回復(fù)，最終妥善處理了案件。這樣子的積極實(shí)踐也得到了最高人民法院的肯定。

彭浩：這樣的實(shí)踐非常好，就是把我們司法解釋的相關(guān)規(guī)定真正付諸具體的司法實(shí)踐。

您剛才是從個(gè)案的實(shí)踐探索方面來講的，我想了解一下蘇州國(guó)際商事法庭在域外法查明這方面的制度或者機(jī)制方面，有沒有一些新的積累或者新的經(jīng)驗(yàn)可以分享？

蔡燕芳：我們法庭從成立到現(xiàn)在近4年多時(shí)間以來，在域外法查明的機(jī)制上主要是做了三個(gè)方面的努力：第一個(gè)是建立專家委員會(huì)進(jìn)行專家查明，為法庭提供咨詢意見。成立之初，我們就邀請(qǐng)了在國(guó)際投資貿(mào)易領(lǐng)域具有相當(dāng)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的一些專家組成了國(guó)際商事專家委員會(huì)，對(duì)于域外法查明給予專家的指導(dǎo)意見。第二個(gè)是和院校合作，我們聚合了中國(guó)人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)等一批優(yōu)秀的高校資源，對(duì)于域外法查明給予智力支撐。第三個(gè)是和機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作，我們和深圳的法律查明和調(diào)解中心，并且和華東政法大學(xué)的外國(guó)法查明中心進(jìn)行合作，優(yōu)化域外法查明的機(jī)制。

彭浩：非常好，這些探索都是可以復(fù)制推廣的。上海國(guó)際商事法庭成立時(shí)間不長(zhǎng)，但是近期受理的一些案件涉及到需要外國(guó)法查明適用的還是比較多的。我們也可以參考借鑒你們的一些經(jīng)驗(yàn)，但是也碰到一些實(shí)踐性的問題。比如，現(xiàn)在隨著一帶一路倡議的推進(jìn)，我們遇到柬埔寨、匈牙利等等一帶一路上的小語種國(guó)家的法律查明，這些普適性、大眾性的機(jī)構(gòu)可能還沒有相應(yīng)的查明能力。

所以，下一步就域外法查明的資源，可能需要在全國(guó)范圍內(nèi)甚至更大的范圍內(nèi)進(jìn)一步聚合和整合，把功能發(fā)揮出來。我覺得，我們兩個(gè)地方的國(guó)際商事法庭在這方面，下一步也可以在相應(yīng)的資源整合和共享方面做一些探索。

蔡燕芳：是的，我們要進(jìn)一步進(jìn)行合作，包括域外法查明等很多機(jī)制建設(shè)方面。

彭浩：好。蔡庭長(zhǎng)，下面我們來討論第五個(gè)主題，也就是域外法查明適用的法律程序。我覺得法律程序是非常重要的，但是現(xiàn)行的法律和司法解釋對(duì)這個(gè)問題沒有作比較系統(tǒng)全面的規(guī)定。但我覺得作為一名涉外法官，有必要對(duì)域外法查明適用的整個(gè)流程有一個(gè)比較全面清晰的理解和認(rèn)識(shí)。在這方面，我根據(jù)實(shí)踐做了概括，您看看是不是準(zhǔn)確？

蔡燕芳：您講。

彭浩：從司法實(shí)踐來看，域外法查明適用的程序大致可以分為四個(gè)階段：第一個(gè)階段就是域外法查明的啟動(dòng)程序。在這個(gè)階段，需要準(zhǔn)確地確定是否需要啟動(dòng)查明程序、查明的內(nèi)容和范圍以及具體的項(xiàng)目，也就是哪些問題需要在域外法查明這個(gè)程序當(dāng)中加以解決。

蔡燕芳：我補(bǔ)充一下，我覺得確定域外法查明的內(nèi)容和范圍是非常重要的，就像在案件審理過程當(dāng)中先要確定爭(zhēng)議焦點(diǎn)一樣，對(duì)于接下去進(jìn)一步審理是至關(guān)重要的。

那么彭庭能給我們介紹一下嗎，就準(zhǔn)確來界定這些域外法查明的內(nèi)容和范圍有哪些主要的方式和方法？

彭浩：對(duì)，這個(gè)問題確實(shí)非常重要。就像確定一個(gè)案件審理范圍一樣，查明范圍一定要具體明確，否則后續(xù)的工作是無的放矢。法律適用法司法解釋二第6條作了規(guī)定，人民法院可以通過證據(jù)交換或者庭前會(huì)議的方式來確定法院準(zhǔn)備委托查明的具體內(nèi)容和范圍。域外法查明的目的是解決在辦案件當(dāng)中的雙方當(dāng)事人有爭(zhēng)議的事項(xiàng)，所以在這個(gè)過程中要充分聽取當(dāng)事人的意見，同時(shí)還要對(duì)相應(yīng)的事實(shí)做必要的查明，就是明確在特定的事實(shí)范圍內(nèi)當(dāng)事人對(duì)哪些法律適用存在爭(zhēng)議，并充分的聽取雙方當(dāng)事人的意見建議。在這個(gè)時(shí)候，我們做出的即將委托查明的范圍才是比較準(zhǔn)確的。這是第一個(gè)環(huán)節(jié)，也就是啟動(dòng)查明程序，實(shí)際上這里面有很多的準(zhǔn)備工作要做。

第二個(gè)階段是要取得相應(yīng)的材料，司法解釋二就是說取得域外法的相關(guān)材料。這個(gè)可以通過當(dāng)事人提供，或者域外法律查明機(jī)構(gòu)和法律專家來提供。這個(gè)階段的任務(wù)就是，通過適當(dāng)?shù)某绦騺肀M可能地提供后續(xù)法律適用階段所需要的有關(guān)外國(guó)法律文本判例等相關(guān)的材料。

第三個(gè)階段是對(duì)相關(guān)材料進(jìn)行審查認(rèn)定，需要根據(jù)特定的程序?qū)ο嚓P(guān)材料的真實(shí)性、完整性、有效性做出一個(gè)準(zhǔn)確的認(rèn)定。這個(gè)程序階段，我感覺需要注意兩點(diǎn)：第一個(gè)，不論通過什么途徑包括法院主動(dòng)查明的途徑取得的資料，都需要在法庭上進(jìn)行出示，充分聽取雙方當(dāng)事人的意見。第二個(gè)，對(duì)相關(guān)材料的理解和適用因?yàn)樯婕暗胶艽蟮膶I(yè)性，如果人民法院認(rèn)為有疑義的情況下，按照司法解釋規(guī)定人民法院可以主動(dòng)地通知法律查明機(jī)構(gòu)或者是查明專家到庭來進(jìn)行補(bǔ)充說明，幫助法院對(duì)域外法進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)定。

第四個(gè)階段是對(duì)域外法的認(rèn)定和適用，是域外法查明適用的重點(diǎn)環(huán)節(jié)。所以，我們?cè)诤竺鎸ｉT開辟一個(gè)板塊來進(jìn)行討論。

我不知道這樣一個(gè)概括，主要是從司法實(shí)踐的正常操作流程來做的歸納和概括，是不是符合實(shí)際？也聽聽您的意見。

蔡燕芳：彭庭長(zhǎng)，剛剛您歸納的就是關(guān)于域外法查明的法律途徑，我認(rèn)為非常清晰，我也贊同。在實(shí)務(wù)當(dāng)中我也再補(bǔ)充一點(diǎn)，這個(gè)在我們司法解釋二第4條當(dāng)中也是有明確規(guī)定的，我們委托專家或者說是機(jī)構(gòu)進(jìn)行外國(guó)法查明的時(shí)候，專家或者機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具一個(gè)書面聲明，明確與案件沒有相關(guān)的利害關(guān)系。那么，這也意味著專家和機(jī)構(gòu)如果和案件有利害關(guān)系的，是要主動(dòng)披露的。為了提高工作效率，我也建議在委托專家或者機(jī)構(gòu)進(jìn)行域外法查明的時(shí)候，可以就此進(jìn)行初步審查以確保域外法查明符合司法解釋的規(guī)定。

彭浩：您這點(diǎn)提示也非常重要。如果不事先做一個(gè)了解，要求這個(gè)專家或者機(jī)構(gòu)做利害關(guān)系的披露，最后程序結(jié)束了再發(fā)現(xiàn)他實(shí)際上不適合，沒有相應(yīng)的主體資格。那其實(shí)就是浪費(fèi)相應(yīng)的資源。

蔡燕芳：確實(shí)。我們涉外商事案件本身審理時(shí)間就長(zhǎng)，如果說是因?yàn)檫@樣的瑕疵導(dǎo)致再行委托的話，確實(shí)會(huì)讓審理時(shí)間又一次延長(zhǎng)。

彭浩：對(duì)，所以我覺得您這個(gè)提示非常重要。我們經(jīng)過前期的查明質(zhì)證以及聽取查明機(jī)構(gòu)和專家的意見之后，最后就要進(jìn)入到域外法的認(rèn)定和適用環(huán)節(jié)了。這個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)該是決定涉外裁判的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

蔡燕芳：對(duì)。

彭浩：在這個(gè)環(huán)節(jié)需要注意些什么問題，我們也想聽聽蔡庭長(zhǎng)的高見。

蔡燕芳：其實(shí)域外法的認(rèn)定和適用是在我們審理案件當(dāng)中非常關(guān)鍵的一環(huán)。先講一下域外法的認(rèn)定，這塊的話在司法解釋二第8條其實(shí)有明確規(guī)定，查明的外國(guó)法律，如果是當(dāng)事人經(jīng)過質(zhì)證之后明確認(rèn)可的或者是已經(jīng)生效的人民法院的判決也明確予以認(rèn)可的，人民法院可以直接認(rèn)定。如果當(dāng)事人對(duì)于查明的域外法有一定的異議，這個(gè)時(shí)候可以補(bǔ)充查明或者由當(dāng)事人提供相反的證據(jù)資料，人民法院再根據(jù)相關(guān)的情況做出審查認(rèn)定。換句話講，也不能單以當(dāng)事人提出異議而否定我們查明的域外法，還是要根據(jù)案件的實(shí)際情況，根據(jù)當(dāng)事人提供的資料、專家提供的法律意見，審慎地進(jìn)行綜合的評(píng)判和審查，最終做出域外法的一個(gè)認(rèn)定。

彭浩：對(duì)，這個(gè)環(huán)節(jié)確實(shí)是非常體現(xiàn)涉外法官的功底和能力的。因?yàn)橹袊?guó)法官不可能對(duì)所有的域外法都非常熟悉和了解，所以在這個(gè)過程中需要聽取雙方當(dāng)事人的意見，還有一些專家的意見，甚至我覺得這個(gè)環(huán)節(jié)有些法院也已經(jīng)探索出來，需要雙方當(dāng)事人或者他們的專家證人到庭進(jìn)行充分的辯論。只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能夠?qū)τ蛲夥ǖ木唧w內(nèi)容能不能適用于個(gè)案作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。我們剛才講的是對(duì)于域外法認(rèn)定的這個(gè)環(huán)節(jié)需要注意的問題，那么在適用環(huán)節(jié)需要注意些什么問題呢？

蔡燕芳：個(gè)人感覺主要涉及到兩塊內(nèi)容：一個(gè)是要注意我們查明的域外法怎么來理解，要準(zhǔn)確理解的問題。因?yàn)楫吘褂蛲夥ㄊ窃诰惩獾姆煽蚣荏w系之下的，那么僅僅查明真正的含義到底是什么，我們是要放在母語的背景下，還有相關(guān)的法律解釋框架下去解釋，這種情況之下肯定要借助專家的輔助。第二個(gè)是查明的域外法要找到和案件的匹配程度，很多案件有時(shí)候查的都是普通法系，普通法很多都是跟判例相關(guān)的，普通法本身也要找到相關(guān)的法律規(guī)定和案例的一個(gè)密切聯(lián)系。那么我們?cè)诓槊鬟@些法律來進(jìn)行適用的時(shí)候，一定也要找到查明的法律跟我們案例的相關(guān)性。在這塊，特別是在普通法系的理解和適用方面，我們還要不斷地進(jìn)行探索。

彭浩：嗯，確實(shí)如此。因?yàn)樵谄胀ǚ?xiàng)下判例中蘊(yùn)含的裁判規(guī)則，是不是和在辦案件準(zhǔn)確匹配，本身就是有一套比較復(fù)雜的法律技術(shù)在里面。所以，我們上海法院近期也正在就這個(gè)課題進(jìn)行調(diào)研。因?yàn)槌晌姆ǖ倪m用，中國(guó)的法官還是比較熟悉的，但是判例法在具體個(gè)案當(dāng)中如何適用，就像您剛才講的，實(shí)際上要遵循所在國(guó)的法律適用的規(guī)定和通行的方法。那么，中國(guó)的法官大多數(shù)是缺乏這方面的背景知識(shí)的。所以我們也在探索，也在調(diào)研能不能在這方面有一些規(guī)律性的東西，能夠?yàn)槲覀兊姆ü贉?zhǔn)確適用域外法特別是普通法系的法律提供一定的參考指引。

剛才我們也講了域外法的認(rèn)定和適用，確實(shí)是一個(gè)高難度的技術(shù)。那么，域外法的認(rèn)定和適用，我想理想狀態(tài)是要讓中國(guó)法官像外國(guó)法官適用本國(guó)法律一樣，準(zhǔn)確的對(duì)法律做出理解和適用于個(gè)案。這個(gè)目標(biāo)確實(shí)要求非常高，但是我覺得在新的形勢(shì)下，在加強(qiáng)涉外法治建設(shè)的背景下，我們的涉外法官有責(zé)任朝著這個(gè)目標(biāo)不斷地努力，無限地趨近于這個(gè)最高的目標(biāo)。您覺得呢？

蔡燕芳：是的。今天，我們也是有幸能夠在我們上海一中院的平臺(tái)來進(jìn)行域外法查明的一個(gè)探討。因?yàn)樵谟蛲夥ú槊鬟@個(gè)體系之下，我們中國(guó)的涉外法官往往就會(huì)覺得既是必要的，但同時(shí)也有一些畏難情緒，就剛剛我們講的，特別是要查到普通法系的時(shí)候。這種情況下，我們也必須迎難而上，可以共同合作和研討，摸索出在域外法查明當(dāng)中的一些普遍的經(jīng)驗(yàn)和原則，也進(jìn)一步提升涉外商事審判法官的水平和能力。

彭浩：非常必要，我們以后一起加強(qiáng)合作。

蔡燕芳：加強(qiáng)合作。

彭浩：今天，我們結(jié)合司法實(shí)務(wù)，對(duì)域外法查明適用的制度和司法實(shí)務(wù)當(dāng)中的重點(diǎn)問題進(jìn)行了比較全面的探討。我們今天的探討到此結(jié)束，感謝蔡庭長(zhǎng)的參與。謝謝大家的關(guān)注，我們下期再見。

蔡燕芳：再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭