作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

一、銷售假冒注冊商標的商品罪案件，值得區(qū)分犯罪未遂與既遂！

賣假貨，貨已經(jīng)發(fā)出去了，錢也已經(jīng)收到了，但貨物在運輸途中被扣押了，此時屬于銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪既遂，還是屬于犯罪未遂？在一些案件中，判斷是犯罪既遂，還是犯罪未遂，對被告人有重大影響。例如，在銷假案件中犯罪既遂的情況下，數(shù)額5萬元才構(gòu)成犯罪，50萬元以上，可判三年以上有期徒刑，如果是犯罪未遂的，入罪數(shù)額是15萬元，150萬元以上才有可能判三年以上有期徒刑。并且，銷假案若犯罪未遂的，判緩刑的案例很多。

對于買賣雙方的交易狀態(tài)，可分為四種，第一種是貨錢兩清，賣方收到了錢，買方也已經(jīng)收到了貨，此情形認定為犯罪既遂是沒有任何爭議的；第二種是貨收到了，但錢沒收到，盡管賣家沒收到錢，但是消費者已經(jīng)收到貨，故假貨已經(jīng)對正品產(chǎn)生了混銷的后果，并且假貨也已經(jīng)侵占了正品的市場份額，危害后果就已經(jīng)發(fā)生發(fā)生了，理應(yīng)屬于犯罪既遂。第三種是錢收到了，貨沒有收到。賣家已經(jīng)收到錢，但買家沒收到貨，危害的結(jié)果尚未發(fā)生，理應(yīng)屬于犯罪未遂。第四種是錢和貨都沒收到，例如剛簽完合同，或剛下完訂單，顯然，此時屬于犯罪未遂。

回歸到上述問題，貨物在運輸途中被查獲了，那屬于犯罪既遂，還是犯罪未遂呢？顯然是犯罪未遂。更進一步來說，如果買家已經(jīng)收到貨了，又退貨了，那是既遂還是未遂呢？此時，退貨只是在銷售既遂后發(fā)生的商品返還，并不影響銷售既遂事實的認定。

二、注冊商標被宣告無效，犯假冒注冊商標罪能否申訴無罪

犯假冒注冊商標罪，被法院判處有罪，到監(jiān)獄服刑兩年后，涉訴注冊商標被案外人申請宣告無效了，這時，能不能向法院申訴呢。有一起真實的假冒注冊商標罪案件，張三與李四系共同犯罪，張三被抓后認罪認罰，案件沒過多久，法院就下有罪判決了，張三也被轉(zhuǎn)移到監(jiān)獄服刑了，李四因沒被抓到，故一直被通緝，在張三服刑期間，國家商標局因為案外人的申請，這個商標被無效了，公安機關(guān)也撤回對李四的通緝。在監(jiān)獄的張三覺得認罪認罰，結(jié)果要服刑，李四在逃，反而免于牢獄之災(zāi)。張三就提起刑事申訴，要求法院再審改判自己無罪，同時申請國家賠償。

假冒注冊商標罪的成立，前提是被害人有權(quán)利基礎(chǔ)，若被害人的注冊商標被無效了，自然就沒有權(quán)利的根基。以上述案件為例，基于注冊商標被無效，辦案機關(guān)撤回對李四的指控，毋庸置疑，這是合法合理的，但對于張三來說，因法院判決已經(jīng)生效了，對張三該怎么處理呢？這就涉及到判決的既判力與法律的溯及力問題。法院的判決代表國家權(quán)力對某一案件作出的定論，一經(jīng)生效就具有定分止爭的功能，這就是判決的既判力。另外，我國刑法所遵從的是從舊兼從輕的原則，判決還沒生效之前，新法生效了，原則上按舊法來處理，如果新法的規(guī)定比原的更輕的，則以新法來處理，這就是法律的溯及力。

以目前國家的規(guī)定來看，應(yīng)是既判力高于溯及力。我國《商標法》的規(guī)定“宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前，人民法院作出并已執(zhí)行的商標侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標侵權(quán)案件的處理決定等不具有追溯力。即在民商事領(lǐng)域中，判決生效后，后面出現(xiàn)商標被無效了，不影響之前的判決。

如果放到刑事領(lǐng)域上，是否還應(yīng)該這樣處理呢？《商標法》該條規(guī)定的立法動因，是因為行政機關(guān)在授權(quán)確權(quán)過程中難免會因存在錯誤，如果無限制地允許無效后申請再審的，不利于社會經(jīng)濟秩序安定，所以，在特定情形下，需要犧牲個案的正義。可見，在刑事案件中，就不只是秩序的穩(wěn)定了，更關(guān)乎被告人的定罪與量刑，這是人身自由的問題，故《刑事訴訟法》規(guī)定，如果有新的證據(jù)證明原判決、原裁定所認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的，人民法院就應(yīng)當重新審判。被告人在取得商標局對案涉商標的無效宣告后，應(yīng)該屬于新證據(jù)，理應(yīng)可以啟動再審程序，以尋求救濟。

三、銷售假冒注冊商標的商品罪之真假混銷

最近我們成功辦理了一起銷售假冒注冊商標的商品罪案件，這是一起真假混賣的銷假案件，對于這類案件，我們應(yīng)該怎么樣進行辯護呢？在這起案件中，我們成功地說服了辦案人員不予統(tǒng)計幾家店鋪的幾百萬的銷售金額，僅僅審計在倉庫查獲的侵權(quán)商品的金額來認定為非法經(jīng)營數(shù)額，在犯罪形態(tài)上，因為是還沒有出售，屬于犯罪未遂，在刑期上成功降檔。

這種類型的案件我們辦理過蠻多，此案并不復(fù)雜，通?？梢园阉鼩w類為常見的真假混售型，當事人既有出售部分侵權(quán)產(chǎn)品，同時也出售自主品牌，出售沒有帶任何商標標識的商品。在此情形下，應(yīng)該怎么樣來統(tǒng)計真正的侵權(quán)商品銷售金額呢？從證據(jù)的層面上來說，這是非常困難，故會給案件留有辯護的空間。

當然，我們辦理的這個案件也還有一些特殊性，例如，店鋪的頁面上及產(chǎn)品介紹的圖片并沒有侵權(quán)商標，當事人并沒有在店鋪上顯示自己出售的是某某品牌的商品。與此同時，辦案人員在倉庫現(xiàn)場，既找到了侵權(quán)商品，同時也有被告人自主品牌的商品，以及無商標的白牌商品?？偟膩碚f，從物證的視角是能夠與被告人的辯解是相吻合的。最終基于存疑有利于被告的原則，就對這店鋪里的商品數(shù)額不予認定了，僅僅認定扣押的侵權(quán)商品的數(shù)額，因為還沒出售，屬于犯罪未遂。

關(guān)于真假混賣類型的案件，應(yīng)該從哪里方面入手進行辯護呢？之前我們專門撰寫過文章探討，也分享過一些我們團隊辦理的此類案件的不起訴，撤案的，緩刑的案例。有興趣的，可往前找一找，看一看。

四、假冒注冊商標犯罪案件中，如何看待主觀不知情的辯解？

人心中的成見就像一座大山，同行間探討案件，常常開玩笑說，案件沒有太大的辯護空間，就只剩下主觀不知情了。在很多律師看來，主觀不知情是一個雞肋辯點。當事人在法庭上喊破喉嚨說自己不知情，換來的是法官、檢察官的不予理睬。有些當事人出事后，找律師溝通案件，大喊自己無辜，確實是被他人給蒙騙了，對產(chǎn)品的是否為假冒確實不知情。

精英們的傲慢與偏見，人在某個位置上坐久了，見識了同類案件多了，不自覺會帶上偏見，難以跳出心中的那堵圍墻。在當事人沒說出具體理由時，早已有罪推定其主觀上知情，辯解僅是為了逃避責任，自欺欺人、掩耳盜鈴？

我是比較早就專注辦商標犯罪案件了，有可能是國內(nèi)首位專門研究這一領(lǐng)域的刑事律師，辦過不少案件，接受過不少這類咨詢，后來，我以主觀無犯意為理由，成功辦理了幾起無罪案件后，猛然地發(fā)現(xiàn)只有耐心地傾聽，并試圖理解當事人當時交易的處境，或許才能更好地判斷知情與否的合理性。國內(nèi)的商業(yè)環(huán)境是比較復(fù)雜的，在買賣中，有各種各異的交易規(guī)則，或基于朋友的信任，或基于行業(yè)小白，或基于主觀疏忽等，或交易方采用一些巧妙的詐騙手段，致使當事人落入到涉犯罪的漩渦中，這也許不是常見的現(xiàn)象，但不能否認的是，確有個例。

當然，若要爭取無罪，也絕不是光靠嘴說不知情，要結(jié)合案情，找出可以證明不知情的蛛絲馬跡，唯有如此，辦案人員想給你無罪，也好歹在報告上有一個說得過去的理由。怎樣根據(jù)有利證據(jù)，編織一份像樣的辯護詞，這才是最考驗律師。

五、哪些人構(gòu)成非法制造注冊商標標識罪

最近一年，越來越多當事人來向我咨詢關(guān)于非法制造注冊商標標識罪的問題，其中有一些比較特殊的情形。尤其是今年四月26日新的司法解釋出臺，將這個罪名的入罪數(shù)額標準降低了，更增加了很多當事人的焦慮情緒。這段時間里，我一直在思考非法制造注冊商標標識罪所規(guī)制的對象？什么情形下假冒注冊商標罪可以向非法制造注冊商標標識罪轉(zhuǎn)化。

我們可以看到有些加盟商為了壓縮成本，向印刷廠定制加工包裝，結(jié)果被認定與印刷廠構(gòu)成共同犯罪了；有些當事人為了牟利，購買正品后，分裝小規(guī)格商品，同時委托他人其印刷小包裝，同樣被指控構(gòu)成商標標識犯罪；再一個就是經(jīng)銷商為了串貨，讓他人重新做了個酒箱的鉚釘；有些買了正品，囤了一批貨，打算再二手轉(zhuǎn)賣，發(fā)現(xiàn)有部分包裝破損了，委托他人去印制了同樣的包裝，結(jié)果還是被指控構(gòu)成商標標識犯罪。上述生產(chǎn)假包裝用于正品的，應(yīng)該以商標標識犯罪來認定嗎？另外，關(guān)于假冒注冊商標罪向非法制造注冊商標標識罪轉(zhuǎn)化的問題，如上述案件，因為涉訴商品為正品，故不構(gòu)成假冒注冊商標罪，那么是否可以將案件轉(zhuǎn)向商標標識犯罪來認定？或者有些案件是因為商標數(shù)量不夠，數(shù)額不夠，達不到假冒注冊商標罪的入罪標準，那此時包裝的數(shù)量已達到商標標識犯罪的入罪標準，是否還能夠以商標標識犯罪來認定？

曾經(jīng)最高法與最高檢有解釋此罪名主要規(guī)制的是專業(yè)化、團伙化的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的犯罪分子，與行為人自己實施假冒注冊商標犯罪過程中制造、使用假冒注冊商標標識的行為有所區(qū)別。對于后者，應(yīng)當以假冒注冊商標罪追究刑事責任。如果因達不到“情節(jié)嚴重”標準等原因不構(gòu)成假冒注冊商標罪的，一般情況下也不宜再轉(zhuǎn)化適用非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪?？梢哉f，制造的注冊商標標識行為，是通過非法制造、出售非法制造的注冊商標標識牟利行為。區(qū)別于行為人為假冒注冊商標而自行非法制造注冊商標行為，在這種情形下，行為人并不以非法制造注冊商標標識牟利，不會產(chǎn)生商標標識犯罪所要求的“非法經(jīng)營數(shù)額”“違法所得數(shù)額”“標識數(shù)量”，也就不能認為構(gòu)成商標標識犯罪。