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本文摘自 《中國(guó)早期民法新論：

案例、法規(guī)、概念與法律之外》

作者 | 張朝陽(yáng)，現(xiàn)任上海交通大學(xué)人文學(xué)院歷史系教授

按照當(dāng)代的一般理解，“民法”是相對(duì)于“刑法”而言的概念，刑法用于維護(hù)公共秩序，懲罰危害社會(huì)的犯罪行為，民法則用來(lái)規(guī)范并調(diào)整個(gè)體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等。作為一個(gè)詞語(yǔ)，“民法”是不折不扣的舶來(lái)品，源自古羅馬“市民法”而不見(jiàn)于中國(guó)古代文獻(xiàn)。直到晚清，中國(guó)模仿西方體制以改革固有法律，中文詞匯才出現(xiàn)了“民律”“民法”。雖然是舶來(lái)詞匯，但中國(guó)古代是否存在事實(shí)上的民法，也就是不自稱為“民法”的民法？這是一個(gè)值得深入思考的問(wèn)題。囿于學(xué)術(shù)立場(chǎng)和資料存留，學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)議極大?？偨Y(jié)起來(lái)，大致有三派觀點(diǎn)。

中國(guó)古代無(wú)民法

中國(guó)古代無(wú)民法（以下簡(jiǎn)稱“無(wú)民法”）觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)古代法律僅關(guān)注以刑罰手段懲治犯罪以維護(hù)公共秩序和統(tǒng)治，不涉及民事糾紛的解決和個(gè)人利益之保障。國(guó)際學(xué)界非常流行這種說(shuō)法，國(guó)內(nèi)也不乏贊同之聲。這一派的首倡者似乎是梁?jiǎn)⒊壬?，他曾慨嘆過(guò)：“我國(guó)法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也?！边@種觀點(diǎn)及其各種變形在海內(nèi)外廣泛傳播。例如，美國(guó)漢學(xué)家德克·博迪（Derk Bodde）和克萊倫斯·莫里（Clarence Morris）于1967年說(shuō)道：“［在古代中國(guó)］民事性質(zhì)的問(wèn)題要么被完全忽略，要么被以刑事的方式進(jìn)行有限的處理。”荷蘭學(xué)者何四維（A.F.P.Hulsewé）于1986年認(rèn)為，中國(guó)古代只有刑法，所有民事糾紛都訴諸民間習(xí)慣來(lái)解決，官方不介入。日本著名學(xué)者滋賀秀三于1988年認(rèn)為：在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒(méi)有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來(lái)。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。

我國(guó)學(xué)者孔慶明于1992年說(shuō)：如果說(shuō)先秦時(shí)代是刑民合一，到漢代就發(fā)展成以刑代民，實(shí)行刑法一體化了。在漢王朝的統(tǒng)治下，刑事法律關(guān)系是唯一的法律關(guān)系。而英國(guó)漢學(xué)家魯惟一先生（Michael Loewe）則在2006年寫(xiě)到：秦漢的律令不是著手于保護(hù)人們免于受官員壓迫，盡管這種意圖有時(shí)候可見(jiàn)于條文中。這些律令的目的是維持法律秩序，控制民眾和他們?cè)诖蟮厣系墓ぷ?。詳?xì)規(guī)定的制裁和懲罰指導(dǎo)著官員們?nèi)绾稳ハ麥绶缸铩?/p>

以上所舉數(shù)例僅是冰山一角而已，但已然表明“無(wú)民法”的觀點(diǎn)根深蒂固，在海內(nèi)外學(xué)界非常盛行。

自古就有民法

自古就有民法（以下簡(jiǎn)稱“有民法”）觀點(diǎn)的起源也很早。20世紀(jì)初，日本學(xué)者淺虎武夫提出了中國(guó)古代法律民、刑合一的論斷。

這暗含了中國(guó)古代就存在民法，但是混雜在了刑法當(dāng)中的意味。受其影響，楊鴻烈在《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》（1930年）中將刑法和民法區(qū)分開(kāi)來(lái)，對(duì)歷朝的法律都按刑法、民法分類(lèi)敘述。

“有民法”一派曾經(jīng)不太受重視，但近二三十年來(lái)，由于大量新資料的出土和學(xué)術(shù)視角的轉(zhuǎn)化，其影響力迅速上升。1996年，黃宗智以清代法律為切入點(diǎn)，在海外挑戰(zhàn)國(guó)際漢學(xué)界的主流認(rèn)識(shí)，指出在官方的道德話語(yǔ)掩蓋下，清代法律體系實(shí)際上具有豐富的民法內(nèi)涵，主要體現(xiàn)在法律實(shí)踐當(dāng)中。2003年，國(guó)內(nèi)更是出版了卷帙浩繁的《中國(guó)民法通史》這一重要著作。該書(shū)篇章宏大，匯聚諸多杰出學(xué)者的研究，系統(tǒng)敘述從上古到近代的中國(guó)傳統(tǒng)民法的發(fā)生、發(fā)展和演變，引發(fā)很多學(xué)者重新認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法律文化。因而，討論中國(guó)古代民法也成為一個(gè)熱點(diǎn)話題。

中國(guó)古代法律自有其邏輯,

無(wú)所謂刑法、 民法之別

中國(guó)古代法律自有其邏輯，無(wú)所謂刑法、民法之別（以下簡(jiǎn)稱“自有邏輯”），這種獨(dú)辟蹊徑的觀點(diǎn)主要由梁治平先生倡導(dǎo)，論述集中在專(zhuān)著《尋求自然秩序中的和諧》（2002年）中。梁先生說(shuō)道：

梁先生對(duì)“無(wú)民法”和“有民法”兩派觀點(diǎn)都進(jìn)行了深入剖析，認(rèn)為其實(shí)質(zhì)都是以西法思想來(lái)解釋中國(guó)固有法律，有附會(huì)之嫌。梁先生還認(rèn)為，中國(guó)古代存在將民事問(wèn)題刑事化處理的傾向。例如，按唐律，欠債要受到刑罰，所以糾結(jié)于民法、刑法之有無(wú)實(shí)質(zhì)上是無(wú)所謂的虛無(wú)命題。

以上三派的看法針?shù)h相對(duì)，雖然各有道理，但也都有可商榷之處。首先，我們來(lái)剖析“無(wú)民法”。這派觀點(diǎn)的研究中存在三種錯(cuò)誤：

（1）被資料本身缺失、散逸所造成的假象所誤導(dǎo)。這個(gè)問(wèn)題在研究唐朝之前的法律時(shí)最為明顯。唐律是現(xiàn)存最早的傳世法典，此前歷朝的律令大多散逸。現(xiàn)代學(xué)者能見(jiàn)到的唐朝之前的資料只是當(dāng)時(shí)法律的殘片或者間接存留。根據(jù)這些殘片和間接存留，我們大體能判斷當(dāng)時(shí)的法律關(guān)注些什么，但很難判斷其忽略了什么，以及不涉及什么。不少學(xué)者因?yàn)橄嚓P(guān)民法資料的缺失而斷言中國(guó)古代不存在民法，但這種論斷已經(jīng)被新發(fā)現(xiàn)的材料所嚴(yán)重質(zhì)疑。

（2）研究者對(duì)原始資料了解不全面、不深入，沒(méi)見(jiàn)到本來(lái)存在的民法資料。以美國(guó)學(xué)者威廉·瓊斯（William Jones）為例。瓊斯曾依據(jù)喬治·托馬斯·斯當(dāng)東（George Thomas Staunton）勛爵1810年對(duì)《大清律例》的擇要翻譯研究中國(guó)古代法律。從這個(gè)譯本中，瓊斯沒(méi)有見(jiàn)到民法性質(zhì)的法規(guī)，所以認(rèn)為清代沒(méi)有民法。他還進(jìn)一步斷言，整個(gè)中國(guó)古代都不可能存在民法，因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)上缺乏公民概念，而民法和公民密切相關(guān)。但大約在20年后，瓊斯在自己翻譯了《大清律例》全文后改變了原先的看法，因?yàn)樗吹搅撕芏嘧约合惹八恢赖氖妨稀?/p>

（3）對(duì)民法抱有教條式的理解。這派學(xué)者往往囿于理論成見(jiàn)，否認(rèn)中國(guó)古代存在民法的可能。徐忠明曾總結(jié)過(guò)：

的確，民法本身具有重要的理論維度。但研究表明，這些被視為民法基礎(chǔ)的觀念在相當(dāng)程度上是近現(xiàn)代概念，源自啟蒙時(shí)代對(duì)古希臘—羅馬某些思想因素的重新塑造。例如，在古羅馬法中也無(wú)現(xiàn)代意義上明確的“權(quán)利”概念，只是后人經(jīng)常把古羅馬法中的ius（法）根據(jù)特定語(yǔ)境解讀為“權(quán)利”。所以，如果機(jī)械地套用近現(xiàn)代民法概念，我們會(huì)得出古羅馬民法也不是民法的悖論。這說(shuō)明，以當(dāng)代理念去衡量古代法律是不妥當(dāng)?shù)?。退一步講，無(wú)論我們?nèi)绾卫斫狻皺?quán)利”概念的起源，我們都沒(méi)有理由先入為主地排除這樣一種可能：古代中國(guó)是否基于自身的思想資源和理念發(fā)展出了一套處置民事問(wèn)題的法規(guī)，可稱為民法？

其次，我們來(lái)剖析“有民法”觀點(diǎn)。相對(duì)于“無(wú)民法”，“有民法”一派利用新資料糾正舊有偏見(jiàn)，為研究注入了新活力，極大地推動(dòng)了學(xué)界全面認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法律文化。但美中不足的是，研究仍然脫離不了現(xiàn)代民法的“先入為主”。學(xué)者們傾向于采用現(xiàn)代概念和框架去分析和“塑造”中國(guó)古代資料，而這導(dǎo)致一個(gè)消極的后果：

以《中國(guó)民法通史·漢代》（2003年）為例，該研究開(kāi)拓了對(duì)漢代民法的系統(tǒng)化重構(gòu)，貢獻(xiàn)巨大。但其分析框架全部采用現(xiàn)代民法概念：民事權(quán)利主體和權(quán)利客體、物權(quán)、債、婚姻與家庭、繼承、民事訴訟等。這就產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題：（1）無(wú)法表達(dá)中西古代法律概念的細(xì)微差異。例如，中國(guó)古代沒(méi)有“權(quán)利”概念，那么在何種意義上可以講“權(quán)利主體”“物權(quán)”“債權(quán)”？（2）無(wú)法說(shuō)明漢代民法的范疇與現(xiàn)代民法不同。以“婚姻法”為例，漢代涉及婚姻的法規(guī)通常是刑事化的。譬如“‘娶亡人為妻’，法律明文規(guī)定要科以刑罰”，那么將這種刑事化的法規(guī)視為漢代民法是否妥當(dāng)呢？

最后，就“自有邏輯”而言，這一派講究從中國(guó)傳統(tǒng)的邏輯出發(fā)來(lái)了解傳統(tǒng)法律，指出了一條非常合理的研究路徑，但這并不意味著討論古代民法是虛無(wú)的話題。梁治平先生的論斷主要依據(jù)唐律資料，其論證思路大致如此：法律對(duì)欠債等經(jīng)濟(jì)責(zé)任科以刑罰——古代有民事問(wèn)題刑事化處理的傾向——傳統(tǒng)法律無(wú)所謂刑法或民法之分。姑且不論這種看法對(duì)唐律是否公允，至少唐律不代表中國(guó)古代法律的全部，尤其不適用于唐代以前。

研究的百尺竿頭如何更進(jìn)一步？一靠挖掘史料，二靠思維轉(zhuǎn)向。我們需要從能夠反映古代法律運(yùn)作的確鑿史料出發(fā)展開(kāi)多維度的研究，我們需要擱置那些先入為主的、基于歐洲歷史經(jīng)驗(yàn)的教條概念，轉(zhuǎn)而關(guān)注中國(guó)古代法律的自身思想脈絡(luò)和運(yùn)作邏輯，以回答古代中國(guó)是否存在民法這一命題。為此，本書(shū)聚焦于古代法制發(fā)展史上承前啟后的戰(zhàn)國(guó)—秦漢時(shí)代，以大量的案例分析表明在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，欠債、賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)問(wèn)題并沒(méi)被刑事化處理，并且順著早期法律的內(nèi)在邏輯，我們可以觀察到明顯的民、刑分立，所以本書(shū)論證：中國(guó)古代存在民法是一個(gè)歷史事實(shí)。

概念的界定和方法論

本書(shū)力求從源頭上切入古代民法有無(wú)之討論，力求勾勒早期民法體系框架并詮釋其獨(dú)特品性。所謂“早期”本是一個(gè)寬泛的時(shí)間概念，在本書(shū)中主要是指戰(zhàn)國(guó)—秦漢時(shí)代。這是古代民法發(fā)展的奠基時(shí)期，這一時(shí)代產(chǎn)生的民法規(guī)定、概念以及實(shí)踐奠定了中國(guó)傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)，對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。本書(shū)使用的“民法”這一術(shù)語(yǔ)需要特別給予說(shuō)明。作為源自西方法律傳統(tǒng)的詞匯，該術(shù)語(yǔ)原本隱含有“個(gè)人產(chǎn)權(quán)”等寓意，但本書(shū)在使用該術(shù)語(yǔ)時(shí)剝離了這些現(xiàn)代—西方寓意，以便更好地反映早期在中國(guó)的語(yǔ)境。因此，本書(shū)所說(shuō)的“民法”是指以“民事”方式處置民事問(wèn)題的法規(guī)和實(shí)踐，而這些法規(guī)和實(shí)踐植根于獨(dú)具特色的中國(guó)古典理念之中。

具體而言，這個(gè)定義包括以下三個(gè)維度：

（1）“民事”問(wèn)題指民眾之間的經(jīng)濟(jì)或個(gè)人關(guān)系，包括賠償、債務(wù)、繼承、分家等事宜。大量的證據(jù)表明，戰(zhàn)國(guó)—秦漢時(shí)期在官方視野中，這些事宜與犯罪有別，因而另歸為一類(lèi)。

（2）國(guó)家頒布的相關(guān)法規(guī)和采取的舉措具有“民事”的特色，即不采用抓捕、刑訊逼供等手段，對(duì)責(zé)任方一般不施加刑罰。

（3）這些法規(guī)和舉措基于獨(dú)特的早期中國(guó)理念，如直、名分、民—私。

應(yīng)該承認(rèn)的是，本書(shū)對(duì)“民法”的定義并不完美，但該定義有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)值得學(xué)界重視和采納：一方面，該定義從功用的角度出發(fā)，對(duì)古代民法的界定吻合學(xué)界所理解的民法之基本功能；另一方面，該定義避免了在使用民法概念時(shí)常見(jiàn)的話語(yǔ)陷阱，以預(yù)設(shè)一套西方概念為基準(zhǔn)，通過(guò)花樣翻新解讀中國(guó)理念比附之，從而失去了事物的本真性。一言以蔽之，本書(shū)所說(shuō)的“民法”是具有中國(guó)古典特色的民法，體現(xiàn)了中國(guó)古典的價(jià)值觀，它的功用如同“西方—現(xiàn)代”民法那樣保護(hù)私人的合法利益，但它的編碼邏輯并不是圍繞著“西方—現(xiàn)代”的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)而展開(kāi)的。

細(xì)心的讀者可能會(huì)好奇該定義中為何沒(méi)有涵蓋禮俗？雖然從廣義上講，關(guān)涉民事問(wèn)題的禮俗也應(yīng)該被視為民法，但事實(shí)上，古代在官方視野中，禮俗并不屬于“法”的范疇。例如，《語(yǔ)書(shū)》中明確說(shuō)要用“法”來(lái)破除“俗”（是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪僻，除其惡俗）。當(dāng)代學(xué)者在強(qiáng)調(diào)中國(guó)古代無(wú)民法時(shí)，他們所講的“民法”也特指由國(guó)家頒布的相關(guān)法規(guī)，同樣排除了禮俗（例如，何四維說(shuō)“除了國(guó)家壟斷的商貿(mào)之外，商貿(mào)和家庭關(guān)系不在公共權(quán)威的管轄范圍之內(nèi)，這些問(wèn)題一直由習(xí)俗來(lái)解決”）。基于這兩個(gè)原因，本書(shū)所定義的民法并不包括禮俗。

考慮到既有的種種成見(jiàn)，中國(guó)早期民法研究如何突破？這在很大程度上取決于新材料的發(fā)現(xiàn)。不難理解前人學(xué)者為何會(huì)“一邊倒”地關(guān)注刑法、刑罰，因?yàn)閭魇赖墓糯ǖ?，包?975年出土的睡虎地秦簡(jiǎn)，似乎都一門(mén)心思地以“刑”來(lái)維護(hù)公共秩序。這種資料偏差影響人們的關(guān)注和判斷，從而產(chǎn)生選擇性偏差。但張家山漢墓竹簡(jiǎn)的發(fā)現(xiàn)和刊發(fā)使得學(xué)界耳目一新，激起學(xué)者對(duì)古代民法的強(qiáng)烈興趣。

1983～1984年，在睡虎地秦墓西南方向約150公里的湖北江陵張家山247號(hào)漢墓出土了大量漢簡(jiǎn)，其中《二年律令》和《奏讞書(shū)》為法律文獻(xiàn)。《奏讞書(shū)》是從春秋末到漢初的22則案例匯編，而《二年律令》是呂后二年（公元前186年）以前施行的法律，共包括27種律和1種令。這些律令絕大部分早已散逸，偶有律目和逸文散見(jiàn)于傳世文獻(xiàn)中。彌足珍貴的是，這些律令包含了大量的民事法規(guī)：《戶律》（簡(jiǎn)306～346）和《置后律》（簡(jiǎn)368～390）是較為純粹的民法，而《傅律》（簡(jiǎn)354～366）也可以算作民法。三者總計(jì)77枚簡(jiǎn)，約占《二年律令》的15％。此外，還有關(guān)于債務(wù)、賠償?shù)让穹ㄐ再|(zhì)的律文散見(jiàn)于《賊律》《雜律》《田律》等處?！抖曷闪睢反罅康拿穹晌氖抢锍瘫降陌l(fā)現(xiàn)。在傳世文獻(xiàn)中，漢代《戶律》僅存律目，具體內(nèi)容蕩然無(wú)存，而《置后律》和《傅律》更是連律目都不見(jiàn)于記載。這些民法律文是全新的發(fā)現(xiàn)，使我們第一次意識(shí)到，漢代竟然有這么豐富的民事立法。無(wú)怪乎，在2001年張家山漢簡(jiǎn)整理出版后，立刻激起了學(xué)者對(duì)中國(guó)早期民法的研究熱潮。

實(shí)際上，在《二年律令》釋文公布之前就有早期民法資料出土。這主要包括20世紀(jì)30年代、70年代發(fā)現(xiàn)的河西漢簡(jiǎn)中保留的一些債務(wù)、賠償案例，買(mǎi)賣(mài)合同和零星律文；20世紀(jì)初出土于河南洛陽(yáng)等地的漢代買(mǎi)地券；1973年湖北江陵鳳凰山出土的漢代合伙經(jīng)營(yíng)契約《中服共侍約》；1984年江蘇胥浦出土的漢代遺囑《先令券書(shū)》；等等。這些資料也都曾引起學(xué)者的研究興趣。但因?yàn)槠鋬?nèi)容非常零散和單薄，在還沒(méi)有詳細(xì)、系統(tǒng)的早期民事法規(guī)出土作為支撐的情況下，只能做些管窺蠡測(cè)式的研究，無(wú)法勾勒早期民法體系，也沒(méi)有形成研究熱點(diǎn)。

在張家山漢墓發(fā)掘之后，又不斷有新資料出土。例如，1987年于湖北荊門(mén)包山出土的楚簡(jiǎn)；1992～1993年發(fā)掘的近2萬(wàn)枚懸泉漢簡(jiǎn)；2003～2005年發(fā)掘的近4萬(wàn)枚里耶秦簡(jiǎn)；2004年長(zhǎng)沙東牌樓出土的426枚東漢簡(jiǎn)；2003～2010年長(zhǎng)沙五一廣場(chǎng)出土的漢簡(jiǎn)；2006年睡虎地77號(hào)西漢墓出土的竹簡(jiǎn)；岳麓書(shū)院2007～2008年從香港古董市場(chǎng)收購(gòu)和藏家捐贈(zèng)的2000余枚秦簡(jiǎn)；2008年清華收藏2388枚戰(zhàn)國(guó)簡(jiǎn)；2009～2010年北京大學(xué)收藏?cái)?shù)千枚秦漢簡(jiǎn)牘；2018年荊州胡家草場(chǎng)出土的西漢簡(jiǎn)牘；等等。這些新資料大多還處在整理階段，但從已知的內(nèi)容來(lái)看，這些資料有相當(dāng)豐富的民法內(nèi)容。相信這些新資料的陸續(xù)公布將繼續(xù)帶給我們驚喜。

總之，這些內(nèi)容豐富的出土資料，為我們提供了新的養(yǎng)分和新的視角，促使我們重新審視傳世文獻(xiàn)。我們回頭一看，原來(lái)很多早已存在的早期民法資料一直都被忽略了。正史常以批判口吻記載的爭(zhēng)財(cái)、爭(zhēng)田事例，稗官野史中充滿傳奇色彩的遺產(chǎn)糾紛、損失賠償、財(cái)物歸屬爭(zhēng)奪，其實(shí)都在一定程度上反映了古代民事訴訟：它們展現(xiàn)了法規(guī)的運(yùn)用和影響，表明出土的律文不是空文。王充、鄭玄、韋昭等先賢大儒的著作和經(jīng)注中也常常透露出民法的信息。我們所能發(fā)掘的研究資料遠(yuǎn)比預(yù)想的豐富，所以有理由相信，系統(tǒng)性地勾勒早期民法并揭示其獨(dú)特品性的時(shí)機(jī)已經(jīng)基本成熟。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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