寫在前面

根據(jù)勞動合同法第八十三條的規(guī)定，用人單位與勞動者違法約定試用期的，應當支付賠償金。勞動合同法第十九條規(guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。如果僅約定試用期，屬于違法約定試用期嗎？用人單位需要因此支付賠償金嗎？

張三入職后，公司和他簽了2015年10月26日至2016年4月25日的試用期合同，月工資5000元，并且約定待該合同期滿后，雙方再協(xié)商簽訂其他形式和內(nèi)容的勞動合同。

2016年2月29日，張三離職，后要求公司支付違法約定試用期賠償金16365元。

一審法院認為：

根據(jù)法律規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

雙方簽訂的勞動合同僅約定了6個月試用期，故該試用期不成立，該期限為勞動合同期限，該試用期屬于違法約定的試用期，其中2015年10月26日至2016年2月29日已經(jīng)實際履行，故張三要求公司按月工資5000元標準支付其主張的3個月零6天的違法約定試用期賠償金16365元的訴訟請求，有事實依據(jù)和法律依據(jù)，一審法院予以支持。

公司不服一審判決，提起上訴。

二審法院認為：

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條第四款的規(guī)定：“勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該試用期為勞動合同期限。”

公司與張三簽訂的勞動合同僅約定了試用期，根據(jù)上述規(guī)定，該期限為勞動合同期限。

因此，雙方于2015年10月26日至2016年2月29日履行的是勞動合同期限，并非履行違法約定的試用期，不符合《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條的規(guī)定。

綜上，張三主張違法約定試用期的賠償金，缺乏法律依據(jù)。一審判決公司支付違法約定試用期的賠償金16365元確有不當，本院予以撤銷，張三的該訴請，予以駁回。

以案說法

一審法院錯誤理解了違法約定試用期的情形。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，違法約定試用期的情形主要包括不該約定試用期的約定了試用期、約定的試用期超過了法定期限、多次約定試用期三種情形。

而如果勞動合同中僅約定了試用期或者直接簽訂試用期合同，那么，雙方對試用期的約定就是不成立的，所約定的期限就是勞動合同期限，但并不是違法約定試用期。

對于只有試用期的勞動合同或者試用期合同，用人單位不能以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動合同，否則就屬于違法解除，勞動者有權(quán)要求恢復勞動關(guān)系或者主張2N賠償。

案例索引：（2016）滬01民終12461號