本文針對一些特殊情形的侵權(quán)行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業(yè)秘密行為的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)考量其后續(xù)行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術(shù)秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務(wù)終止；員工離職后保密期限應(yīng)具有合理性，避免限制員工的職業(yè)選擇和發(fā)展；商業(yè)秘密侵權(quán)行為推定規(guī)則的適用，應(yīng)處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規(guī)則的濫用；商業(yè)秘密侵權(quán)抗辯事由的適用標準等，以期助益商業(yè)秘密執(zhí)法和司法實踐。

作者 | 宋建立 武漢大學(xué)國際法治研究院教授，法學(xué)博士

摘要：從早期TRIPs協(xié)議對商業(yè)秘密民事侵權(quán)的規(guī)制到晚近CPTPP對民事和刑事責(zé)任的規(guī)范，凸顯了國際社會從嚴懲治商業(yè)秘密侵權(quán)行為的共識。商業(yè)秘密法律制度在我國有一個認知、借鑒和不斷完善的過程。近些年商業(yè)秘密案件數(shù)量不斷增長與案件疑難復(fù)雜性趨強，司法實務(wù)面臨挑戰(zhàn)，如存在將違反保密義務(wù)型侵權(quán)簡單等同于不正當獲取型侵權(quán)行為的現(xiàn)象，模糊了不同侵權(quán)行為的性質(zhì)及侵權(quán)人主觀惡意，一定程度上影響了民事案件懲罰性賠償?shù)倪m用和刑事案件對損失數(shù)額計算方式。本文針對一些特殊情形的侵權(quán)行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業(yè)秘密行為的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)考量其后續(xù)行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術(shù)秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務(wù)終止；員工離職后保密期限應(yīng)具有合理性，避免限制員工的職業(yè)選擇和發(fā)展；商業(yè)秘密侵權(quán)行為推定規(guī)則的適用，應(yīng)處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規(guī)則的濫用；商業(yè)秘密侵權(quán)抗辯事由的適用標準等，以期助益商業(yè)秘密執(zhí)法和司法實踐。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；侵權(quán)行為；行為類型；行為性質(zhì)；法律責(zé)任

上篇回顧

三、特殊情形下商業(yè)秘密侵權(quán)行為及責(zé)任認定

行為及其方式不僅能反映社會危害程度，亦能反映行為人的主觀心理狀態(tài)，行為性質(zhì)的認定影響違法性判斷及賠償數(shù)額計算。特別是在刑事司法中，不同行為類型造成損失數(shù)額的認定方式不同，直接影響對侵犯商業(yè)秘密行為的定罪處罰。故準確認定侵犯商業(yè)秘密行為類型是定罪量刑的前提和基礎(chǔ)。下面，對實踐中容易產(chǎn)生爭議的若干特殊侵權(quán)情形作一分析。

1.公司員工帶離秘密信息行為定性與責(zé)任

實踐中，商業(yè)秘密糾紛大多因員工或員工離職而引發(fā)，員工或前員工是侵權(quán)的主要主體，占比80%以上。[29]涉密員工違反單位保密義務(wù)，通過復(fù)印、拷貝、拍照、私發(fā)個人郵箱等方式將秘密信息帶離單位，使秘密信息脫離單位控制。就員工而言，獲取秘密信息后通常有兩種情形：一是將秘密信息自我留存，不作他用，二是將秘密信息披露、使用或者允許他人使用。從司法實務(wù)看，單純獲取商業(yè)秘密不是獲取人的根本目的，多數(shù)是為進一步披露或使用作準備。但是，公司員工合法知悉和掌握商業(yè)秘密，違反保密義務(wù)將商業(yè)秘密帶離單位置于自身控制之下，是否構(gòu)成2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項規(guī)定的不正當獲取行為，實踐中存在不同認識。一些裁判認為，此類“帶離”情形構(gòu)成不正當獲取行為。例如，在洛陽瑞昌石油化工設(shè)備有限公司與程某侵犯商業(yè)秘密案中，涉及員工程某將公司商業(yè)秘密轉(zhuǎn)發(fā)至個人郵箱的行為構(gòu)成對公司商業(yè)秘密的侵犯。法院判決認為：

“程某違反所簽保密協(xié)議的明確約定，非為瑞昌公司利益和使用目的，以不正當手段擅自復(fù)制、拷貝瑞昌公司的商業(yè)秘密文件，構(gòu)成對瑞昌公司商業(yè)秘密的侵犯?！盵30]

在大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心與崔某侵害技術(shù)秘密糾紛案中，最高法院判決認為，員工崔某作為涉密人員違反保密義務(wù)，將涉密信息通過郵件發(fā)送至私人郵箱，該行為致使涉密信息脫離原單位控制，致使涉密信息存在可能被披露和使用的風(fēng)險，該行為構(gòu)成以盜竊手段獲取他人商業(yè)秘密的行為。雖然崔某不屬于《反不正當競爭法》（2019年，作者注）第9條第1款規(guī)定的經(jīng)營者，但根據(jù)該法第9條第2款的規(guī)定，崔某的行為應(yīng)視為實施了第9條第1款第1項規(guī)定的盜竊權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。[31]

按照上述判決觀點，如果行為人在未經(jīng)技術(shù)秘密權(quán)利人許可，以復(fù)印、照相、發(fā)送郵件等方式竊取權(quán)利人的技術(shù)秘密，使得該技術(shù)秘密脫離權(quán)利人的原始控制，則行為人構(gòu)成以不正當手段如盜竊獲取他人商業(yè)秘密。行為人在實施竊取權(quán)利人技術(shù)秘密之前是否合法知悉該技術(shù)秘密，對盜竊的定性不產(chǎn)生影響。

有裁判則認為，此類“帶離”情形難以認定為違反法律或者公認的商業(yè)道德的不正當獲取行為。在北京能量盒科技有限公司（以下簡稱能量盒公司）與曹某及志愛之陸（北京）科技有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，一審法院認為，曹某作為能量盒公司的技術(shù)人員，有權(quán)限接觸、獲得技術(shù)秘密，并無證據(jù)顯示其獲取商業(yè)秘密的手段是盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵。作為能量盒公司的技術(shù)人員，盡管存在將工作中接觸到技術(shù)秘密帶離辦公場所、轉(zhuǎn)移至非辦公電腦的行為，但難以認定上述行為違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德，不能歸入《反不正當競爭法》（2019年，作者注）第9條第1款第1項規(guī)定的行為類型。[32]

按照上述觀點，2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項不適用合法知悉商業(yè)秘密的行為人，即因崗位職責(zé)合法知悉商業(yè)秘密的人，即使違反義務(wù)要求將商業(yè)秘密以發(fā)送電子郵件、存入私人電腦等方式“帶離”單位，亦不屬于該項規(guī)范的范圍。由于“合法獲取”與“不正當獲取”是兩個互為排斥的概念，已經(jīng)合法獲取商業(yè)秘密的行為人不可能同時構(gòu)成非法獲取。故凡是具有合法接觸并知悉商業(yè)秘密的主體，均不宜被認定為“不正當獲取”進而適用2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項。

對于公司員工帶離秘密信息行為的定性，上述裁判觀點截然不同，各有其道理。本文認為，商業(yè)秘密作為極具核心競爭力的秘密信息，公司通常將存放場所、存儲載體和應(yīng)用場景進行嚴格限制，目的在于保障秘密信息安全與防止泄密風(fēng)險。若公司員工因崗位職責(zé)便利將秘密信息帶離單位，使秘密信息以不為人知的方式脫離單位而置于自己控制之下，員工違反保密義務(wù)的行為構(gòu)成民事違法并無不妥，若從廣義法律意義上將此種行為理解為“盜竊”亦無不當。且由于民事賠償固有的“填平”原則，究竟是以不正當手段還是以違反保密義務(wù)的方式獲取商業(yè)秘密，對損失數(shù)額認定并無實質(zhì)影響。但若考慮適用懲罰性賠償時，以不正當手段積極主動的獲取行為與違反保密義務(wù)的違規(guī)披露使用行為相比，行為人主觀惡意程度還有差異的，這將影響到應(yīng)否適用懲罰性賠償以及懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。因此，在商業(yè)秘密民事案件中，還是應(yīng)秉持侵權(quán)行為定性的嚴謹性，避免不區(qū)分情形簡單歸入不正當獲取的范圍。

在刑事司法中，辨析商業(yè)秘密獲取方式則直接關(guān)系“損失數(shù)額”認定，而“損失數(shù)額”是判斷商業(yè)秘密犯罪構(gòu)成要件“情節(jié)輕重”的關(guān)鍵要素，決定著應(yīng)否追訴與刑罰輕重問題。如，天津知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的趙某侵犯商業(yè)秘密罪一案，該案被告人趙某原系艾曲西公司銷售部員工，其在該公司工作期間，私自將大量公司文件存儲于配發(fā)的移動硬盤內(nèi)，并在離職后帶離公司。法院以合理許可費確定損失數(shù)額，認定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。此案被稱為全國首例以合理許可費確定損失數(shù)額的案件。[33]顯然，此案將該員工帶離秘密信息歸入到以不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

員工帶離商業(yè)秘密，公司作為商業(yè)秘密權(quán)利人要求追究員工侵犯商業(yè)秘密罪刑事責(zé)任，該如何認定帶離行為性質(zhì)并按何種方式計算損失數(shù)額。若將員工帶離行為一律解釋為“盜竊”或“不正當行為”，那么，司法解釋中關(guān)于違反保密義務(wù)披露、使用或允許他人使用時，損失數(shù)額按照銷售利潤損失確定的規(guī)定，將被架空而失去規(guī)范意義。先前司法解釋起草者亦認為：

“認定‘以不正當手段獲取商業(yè)秘密’的前提是，行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項商業(yè)秘密，以區(qū)別于刑法第二百一十九條第一款第（三）項規(guī)定的違約侵犯商業(yè)秘密的行為。行為人合法正當獲取商業(yè)秘密后違反保密義務(wù)侵犯商業(yè)秘密，屬于刑法第二百一十九條第一款第（三）項規(guī)定的行為，而不屬于該條款第（一）項規(guī)定的情形。例如，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工參與了商業(yè)秘密研發(fā)或者因日常工作使用而知悉該項商業(yè)秘密，獲取行為是合法正當?shù)?，其違反保密協(xié)議擅自復(fù)制商業(yè)秘密的行為，不屬于刑法第二百一十九條第一款第（一）項規(guī)定的‘不正當手段’的情形?！盵34]

固然，出于保護創(chuàng)新和維護競爭秩序目的，給予商業(yè)秘密權(quán)利人必要保護當屬必要，但若保護過度，如刑罰過于嚴厲，將產(chǎn)生限制市場競爭、員工自由流動等違背法治基本原則的效果。[35]因此，商業(yè)秘密刑事案件涉及公民人身自由，在適用法律時應(yīng)當秉持罪刑法定原則，任意擴大解釋將可能導(dǎo)致“入罪”標準降低，產(chǎn)生商業(yè)秘密過度保護的副作用。對于員工帶離商業(yè)秘密的行為，應(yīng)區(qū)分情形分別對待：（1）員工帶離商業(yè)秘密但尚未披露、使用或者允許他人使用的情形。不論員工基于何種目的利用工作之便將商業(yè)秘密帶離單位，此情形下，盡管員工違反保密義務(wù)，但其并未造成現(xiàn)實的經(jīng)濟損失及嚴重社會危害性，是否具有刑罰上的可責(zé)性值得研究。因為刑罰懲治的是犯罪行為的嚴重社會危害性，這是與一般違法行為的根本區(qū)別。在并未造成嚴重社會危害性情況下，僅憑“帶離”行為本身也難以準確認定行為人的主觀心理狀態(tài)。在美國法中公司員工違反公司保密規(guī)定將秘密信息存入個人電腦，雖然構(gòu)成商業(yè)秘密侵占，但因無實際損失而無須賠償。美國伯克利大學(xué)法學(xué)院普利（Pooley）教授通過判例講述，此類行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵占，但一般只給予權(quán)利人禁令救濟，因無實際損失而不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即便要賠償，至多也只給付1美元這樣的名義損害賠償。而且，此類行為幾乎不太可能構(gòu)成犯罪，因為很難證明其犯罪故意，陪審團也不會支持有罪認定。[36]同樣的行為在中國法下，不僅因違反保密義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任，而且依相關(guān)司法解釋規(guī)定需承擔(dān)刑事責(zé)任。在未造成嚴重社會危害后果的情形下，追究刑事責(zé)任似有違刑法的謙抑性。（2）員工帶離商業(yè)秘密后披露、使用或者允許他人使用的情形。此種情形屬于公司員工違反保密義務(wù)的披露使用行為，而非不正當競爭法意義上的不正當獲取行為。依照司法解釋精神，違反保密義務(wù)的披露使用行為造成的損失數(shù)額應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人的銷售利潤損失而非商業(yè)秘密許可費用確定。實踐中確有將此種情形下?lián)p失數(shù)額以許可使用費計算的現(xiàn)象。許可使用費的確定大多模擬許可條件和許可使用的場景，類比相類似專利技術(shù)的許可費用進行資產(chǎn)評估，其中對損失評估方法和評估因素的選取，往往成為損失數(shù)額評估的難題，且許可條件模擬設(shè)置缺乏合理性與科學(xué)性，加之當前無形資產(chǎn)評估領(lǐng)域不甚規(guī)范，許可費用評估虛高往往成為質(zhì)疑焦點。虛高的評估結(jié)論更易成為入罪和刑罰制裁的理由，這也凸顯了辨析員工帶離商業(yè)秘密行為的性質(zhì)對于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的重要性。

2.侵權(quán)產(chǎn)品的銷售行為與“使用”商業(yè)秘密行為

2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第2項禁止“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”的行為。該條中商業(yè)秘密的“使用”是指未經(jīng)權(quán)利人許可將商業(yè)秘密運用于產(chǎn)品設(shè)計、產(chǎn)品制造、市場營銷及其改進工作、研究分析等經(jīng)營活動的行為，即自己直接利用商業(yè)秘密使用價值的行為。允許他人使用是指商業(yè)秘密獲取人將商業(yè)秘密提供給第三人使用的行為。商業(yè)秘密的使用形態(tài)多樣，《商業(yè)秘密司法解釋》第9條將其概括為三類：一是在生產(chǎn)、經(jīng)營等活動中直接使用商業(yè)秘密，如使用構(gòu)成商業(yè)秘密的配方、方法、工藝，直接用于制造同樣的產(chǎn)品。二是在商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，進一步修改、改進后再進行使用，如對屬于商業(yè)秘密的配方進行改進后，制造特定的產(chǎn)品。在被訴侵權(quán)人進一步修改、改進商業(yè)秘密后再行使用的情形，在比對時并不要求其所使用的信息與商業(yè)秘密實質(zhì)相同。三是根據(jù)權(quán)利人的商業(yè)秘密，相應(yīng)調(diào)整、優(yōu)化、改進與之有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，如根據(jù)權(quán)利人研發(fā)失敗所形成的數(shù)據(jù)、技術(shù)資料，以及研發(fā)過程形成的階段性成果等商業(yè)秘密，相應(yīng)優(yōu)化、調(diào)整研發(fā)方向；或者根據(jù)權(quán)利人的經(jīng)營秘密，相應(yīng)調(diào)整營銷策略、價格等。[37]后兩種使用方式通常被稱為改進型使用和消極使用，雖然在這兩種情形下，被訴侵權(quán)人在最后生產(chǎn)環(huán)節(jié)實際使用的信息與涉案信息會存在一定差異甚至完全不同，但其在產(chǎn)品設(shè)計、改進或研究分析等環(huán)節(jié)中依然使用了商業(yè)秘密，因此可能節(jié)約了研發(fā)成本或者采取了針對性策略，并據(jù)此獲取不正當競爭優(yōu)勢，應(yīng)當認定構(gòu)成使用商業(yè)秘密。[38]

值得注意的是，2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的“使用”商業(yè)秘密是指直接將商業(yè)秘密應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營活動之中的行為，不包括使用商業(yè)秘密生產(chǎn)制造侵權(quán)產(chǎn)品后，銷售商后續(xù)銷售行為及購買者的使用行為?！吧a(chǎn)商以外的其他銷售商銷售侵害商業(yè)秘密的產(chǎn)品的行為不屬于擅自使用他人的商業(yè)秘密的行為，而是在客觀上構(gòu)成對使用商業(yè)秘密行為的幫助，即正是基于后續(xù)的銷售行為才促成使用商業(yè)秘密損害后果的發(fā)生?！盵39]那么，銷售侵害商業(yè)秘密侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否屬于“使用”商業(yè)秘密行為的幫助行為？如若一律將銷售行為納入商業(yè)秘密“使用”行為的幫助侵權(quán)之列，有擴展反不正當競爭法意義上的非法使用商業(yè)秘密行為范圍之嫌。因此，需要針對具體情形予以判斷，一般而言，銷售商業(yè)秘密產(chǎn)品的行為系同一侵權(quán)主體實施制造行為的自然延伸和必然結(jié)果，[40]將此種“銷售行為”認定為非法使用商業(yè)秘密的行為并無不妥。倘若后續(xù)的銷售者并不知曉該商品中的商業(yè)秘密系非法獲取，換言之，以合法途徑購買并銷售含有商業(yè)秘密信息的侵權(quán)產(chǎn)品，在缺乏充分證據(jù)證明銷售商存在明知或應(yīng)知情形時，則其銷售行為則不宜歸入使用商業(yè)秘密的行為。[41]上述不知情的銷售行為未被納入商業(yè)秘密“使用”范圍，表明該銷售行為不屬于使用商業(yè)秘密的行為，但并不意味著認可其市場流動的合法性，否則有損消費者合法利益。鑒于產(chǎn)品本身違法性的客觀存在，權(quán)利人仍可以主張銷售者停止銷售使用含有該商業(yè)秘密的產(chǎn)品。

3.保密期限屆滿后使用商業(yè)秘密行為與責(zé)任

在技術(shù)秘密許可類協(xié)議中，當事人約定有保密期限，保密期限屆滿后保密義務(wù)并非相應(yīng)終止。裁判規(guī)則表明，技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿，除非另有明確約定，保密期限屆滿僅意味著被許可人的約定保密義務(wù)終止，但其仍需承擔(dān)侵權(quán)法上普遍的消極不作為義務(wù)和基于誠實信用原則的后合同附隨保密義務(wù)。在石家莊澤興氨基酸有限公司（以下簡稱澤興公司）、河北大曉生物科技有限公司（以下簡稱大曉公司）與北京君德同創(chuàng)生物技術(shù)股份有限公司（以下簡稱君德同創(chuàng)公司）侵害技術(shù)秘密糾紛案中，君德同創(chuàng)公司作為技術(shù)秘密權(quán)利人，與澤興公司簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議和委托加工協(xié)議，明確約定澤興公司不得外泄技術(shù)秘密，保密期限為3年。保密期限屆滿后，澤興公司將技術(shù)秘密披露給第三人公司使用。二審法院認為，基于對當事人約定的真實意思的分析，在技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿后，被許可人的約定保密義務(wù)終止，但其僅可以自己使用商業(yè)秘密，仍需承擔(dān)不得侵害他人合法權(quán)益的不作為義務(wù)和基于誠實信用原則的附隨保密義務(wù)。[42]

與專利授權(quán)的公開、公示及保護期限有限不同，商業(yè)秘密作為非經(jīng)授權(quán)程序而自產(chǎn)生之日起自動獲得的權(quán)利，商業(yè)秘密的保護期限具有不確定性。只要商業(yè)秘密不被泄露，就一直享有法律保護，這亦與權(quán)利人選擇商業(yè)秘密保護并以此長久占領(lǐng)市場的初衷密不可分。技術(shù)秘密許可合同約定保密期間，僅代表雙方當事人在保密期間應(yīng)當履行的保密義務(wù)，但保密期間屆滿，約定的保密義務(wù)雖然終止，但被許可人仍需承擔(dān)除自己使用外的保密義務(wù)。而這種保密期限屆滿后仍負有的保密義務(wù)，派生于基于誠實信用原則產(chǎn)生的合同附隨保密義務(wù)。依據(jù)合同法一般原理，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，都不得泄露或者不正當使用；合同終止后，當事人仍應(yīng)負有保密義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。另外，在涉及技術(shù)秘密許可等相關(guān)協(xié)議中，保密期限屆滿不應(yīng)解釋為被許可人可以披露或允許他人使用技術(shù)秘密。因為，披露商業(yè)秘密屬于放棄商業(yè)秘密民事權(quán)利的行為，放棄權(quán)利屬于權(quán)利人的專有權(quán)，除非另有約定，這種權(quán)利行使不應(yīng)由非權(quán)利主體即被許可人作出。

4.員工離職后保密期限合理性的認定與責(zé)任

隨著知識產(chǎn)權(quán)保護和商業(yè)競爭的日益激烈，企業(yè)對員工保密義務(wù)的要求愈加嚴格。員工在職期間，尤其是在涉及敏感信息的職位上，通常會簽訂保密協(xié)議，承諾不泄露或不擅自使用企業(yè)機密。而對于離職后保密義務(wù)的保密要求與具體時限，《反不正當競爭法》等法律對于雇傭關(guān)系終結(jié)后，保密義務(wù)人是否繼續(xù)負有保密義務(wù)以及保密期限并未作出直接規(guī)定。如《勞動合同法》第23條規(guī)定：

“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

該條款規(guī)定了保密條款與競業(yè)禁止條款，但僅規(guī)定對于競業(yè)禁止進行限制，如給付經(jīng)濟補償、限制競業(yè)禁止的期限。如果沒有給予經(jīng)濟補償或者超出競業(yè)禁止期限，勞動者就不再受競業(yè)禁止期限的約束。但該法對于保密義務(wù)是否在解除或者終止勞動關(guān)系后繼續(xù)存在未作出規(guī)定，也未規(guī)定經(jīng)濟補償或者限定保密期限。原因就在于保密義務(wù)與競業(yè)禁止的性質(zhì)不同，競業(yè)禁止主要防止員工利用在職期間獲得的企業(yè)敏感信息或?qū)I(yè)經(jīng)驗從事競爭性工作，而保密義務(wù)旨在保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維護其市場競爭優(yōu)勢。一般而言，保密義務(wù)的期限會依據(jù)企業(yè)的保密內(nèi)容、員工的職位以及行業(yè)特性來決定。雖然，企業(yè)對員工的保密義務(wù)有著正當?shù)囊?，但在實踐中也需要關(guān)注平衡員工的擇業(yè)自由，過長的保密期將限制員工的職業(yè)發(fā)展，進而影響其合法的就業(yè)權(quán)利。如何平衡員工的擇業(yè)自由與企業(yè)的保密需求，是實踐面臨的現(xiàn)實問題。值得關(guān)注的是，如果商業(yè)秘密屬于經(jīng)營信息，或者屬于創(chuàng)造性不高而可以成為從事同類經(jīng)營活動慣常需要的技術(shù)信息，此時要求員工永久保密或者不能使用難謂公平。在當事人之間未約定離職保密期限的情形下，可以從衡量各方利益考慮，視情酌定保密期限而非一概認定為永久保密，或者在經(jīng)歷合理期限后認定為員工一般知識、經(jīng)驗或者技能的范疇而不予保護。因此，在法律框架內(nèi)，合理的保密期和明確的責(zé)任劃分對于保護企業(yè)的商業(yè)秘密和員工的擇業(yè)自由至關(guān)重要。

5.商業(yè)秘密侵權(quán)行為推定規(guī)則的適用

通常情況下，商業(yè)秘密侵權(quán)案件適用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，推定作為一種例外情形。推定是指推測而斷定，[43]是基于已知事實推論出未知事實的邏輯過程。法律上的推定是按照法律規(guī)定由已知事實推斷出未知的爭議事實的過程，推定行為本身實際免除了當事人的部分舉證責(zé)任。[44]由于商業(yè)秘密具有無形性等特殊屬性，證明被告實施侵權(quán)行為并非易事。原告通常難以舉出被告獲取商業(yè)秘密直接或確鑿的侵權(quán)證據(jù)，因此而失去必要法律救濟，對于權(quán)利人權(quán)益保障難謂公平。因此，鑒于原告舉證的實際困難，從舉證責(zé)任分配的角度將部分舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告承擔(dān)，以此化解商業(yè)秘密案件辦理難度，推定制度的適用就具有其合理性與必要性。原國家工商行政管理局早期頒布的有關(guān)禁止侵犯商業(yè)秘密的《若干規(guī)定》第5條第3款規(guī)定：

“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為?！?/p>

這在當時是一項極為重要的規(guī)定，為緩解商業(yè)秘密被侵權(quán)后的舉證難提供了執(zhí)法依據(jù)。2011年，最高法院在其司法政策中也肯定了侵犯商業(yè)秘密行為的“接觸加近似減合法來源”的推定方法。[45]

實踐中適用推定規(guī)則，涉及證明程度和證明標準問題，即原告提供的證據(jù)達到何種證明程度，可以推定爭議事實成立。在原告舉證證明被告有知悉商業(yè)秘密的條件，且能夠證明被告使用的技術(shù)信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同，被告實施侵犯商業(yè)秘密行為的蓋然性較大，據(jù)此認定原告提供了證明侵權(quán)的優(yōu)勢證據(jù)，舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)移為被告承擔(dān)。即由被告承擔(dān)其不侵權(quán)的舉證責(zé)任。因為，這不是由被告證明純粹的不侵權(quán)事實，而是通過證明其技術(shù)信息合法取得的方式，以此消解原告舉證優(yōu)勢，如通過獨立研發(fā)、反向工程、合法授權(quán)等取得商業(yè)秘密。在浙江吉利控股集團有限公司、浙江吉利汽車研究院有限公司訴威馬汽車制造溫州有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，[46]最高法院判決認為，對于被訴侵權(quán)人有組織、有計劃、大規(guī)模挖取其他企業(yè)人才及技術(shù)資源， 在明顯短于獨立研發(fā)所需合理時間內(nèi)即生產(chǎn)出與某項技術(shù)秘密相關(guān)的產(chǎn)品，其有渠道或者機會獲取該項技術(shù)秘密的，因侵權(quán)可能性極大，可以減輕技術(shù)秘密權(quán)利人對于侵害技術(shù)秘密行為的證明負擔(dān)，直接推定被訴侵權(quán)人實施了侵害權(quán)利人技術(shù)秘密的行為。被侵權(quán)人否認其實施侵害技術(shù)秘密行為的，應(yīng)當提供證據(jù)予以證明。

推定制度既解決了事實認定的難題，又保護了當事人合法權(quán)益，平衡了原、被告之間的利益關(guān)系。如實踐中處理與大腦“記憶”有關(guān)的商業(yè)秘密案件時，由于員工并沒有實際復(fù)制或取走任何涉密文件或電子數(shù)據(jù)，但是員工憑借“記憶”的商業(yè)秘密的確幫助競爭對手搶占相關(guān)領(lǐng)域的市場，此時在權(quán)利人商業(yè)秘密與競爭對手技術(shù)信息存在相同或?qū)嵸|(zhì)相同的情形下，適用推定規(guī)則由競爭對手就其技術(shù)信息來源作出解釋就具有了合理性。在上訴人合肥搬易通科技發(fā)展有限公司與被上訴人陳某、呂某、潘某、蘇州先鋒物流裝備科技有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，[47]最高法院判決亦認為，技術(shù)秘密相比于專利的核心區(qū)別在于其屬于由權(quán)利人私力掌控且不為公眾所知悉、不具有公示性的技術(shù)信息，實踐中甚至不排除部分技術(shù)秘密并不體現(xiàn)在權(quán)利人的內(nèi)部書面記載中，而僅由特定人員保存于其個人記憶中并通過技術(shù)實操示范或現(xiàn)場口述予以再現(xiàn)（例如料理食材的獨門技藝）。

（未完待續(xù)）

注釋

[29]北京知識產(chǎn)權(quán)法院課題組：《商業(yè)秘密司法保護規(guī)則研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2024年第10期，第40頁。

[30]參見河南省高級人民法院（2019）豫知民終282號民事判決書。

[31]參見最高人民法院（2021）最高法知民終1687號民事判決書。

[32]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民初1114號民事判決書。

[33]《全國首例以合理許可費確定損失數(shù)額的案件在津公開審理》，載金臺資訊網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1728873634619768660&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2025年2月1日。

[34]林廣海等：《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》的理解與適用，《人民法院報》，2020年10月29日第7版。

[35]參見劉孔中等：《論商業(yè)秘密保護及其過度保護的問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第5期，第78-82頁。

[36]參見孔祥俊：《商業(yè)秘密保護法原理與判例》，法律出版社2024年11月第1版，第236頁。

[37]林廣海等：《 <最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定> 的理解與適用》，《法律適用》2021年第4期，第16頁。

[38]參見最高人民法院（2022）最高法知民終26號民事判決書。

[39]參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民初898號民事判決書。

[40]參見最高人民法院（2022）最高法知民終541號民事判決書。

[41]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終1249號民事判決書。

[42]參見最高人民法院（2020）最高法知民終621號民事判決書。

[43]參見中國社會科學(xué)語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》商務(wù)印書館2016年6月第7版，第1339頁，。

[44]參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略恚ǚ终摚?，法律出版社2019年3月第1版，第426頁。

[45]《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第25條，“商業(yè)秘密權(quán)利人提供證據(jù)證明被訴當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同且被訴當事人具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定被訴當事人具有采取不正當手段的較大可能性，可以推定被訴當事人采取不正當手段獲取商業(yè)秘密的事實成立，但被訴當事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外?！?/p>

[46]最高人民法院（2023）最高法知民終1590號民事判決書。

[47]參見最高人民法院（2023）最高法知民終593號民事判決書。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)力立場）

編輯 | 布魯斯