本文針對一些特殊情形的侵權行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業(yè)秘密行為的責任承擔，應考量其后續(xù)行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務終止；員工離職后保密期限應具有合理性，避免限制員工的職業(yè)選擇和發(fā)展；商業(yè)秘密侵權行為推定規(guī)則的適用，應處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規(guī)則的濫用；商業(yè)秘密侵權抗辯事由的適用標準等，以期助益商業(yè)秘密執(zhí)法和司法實踐。

作者 | 宋建立 武漢大學國際法治研究院教授，法學博士

摘要：從早期TRIPs協(xié)議對商業(yè)秘密民事侵權的規(guī)制到晚近CPTPP對民事和刑事責任的規(guī)范，凸顯了國際社會從嚴懲治商業(yè)秘密侵權行為的共識。商業(yè)秘密法律制度在我國有一個認知、借鑒和不斷完善的過程。近些年商業(yè)秘密案件數(shù)量不斷增長與案件疑難復雜性趨強，司法實務面臨挑戰(zhàn)，如存在將違反保密義務型侵權簡單等同于不正當獲取型侵權行為的現(xiàn)象，模糊了不同侵權行為的性質及侵權人主觀惡意，一定程度上影響了民事案件懲罰性賠償?shù)倪m用和刑事案件對損失數(shù)額計算方式。本文針對一些特殊情形的侵權行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業(yè)秘密行為的責任承擔，應考量其后續(xù)行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務終止；員工離職后保密期限應具有合理性，避免限制員工的職業(yè)選擇和發(fā)展；商業(yè)秘密侵權行為推定規(guī)則的適用，應處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規(guī)則的濫用；商業(yè)秘密侵權抗辯事由的適用標準等，以期助益商業(yè)秘密執(zhí)法和司法實踐。

關鍵詞：商業(yè)秘密；侵權行為；行為類型；行為性質；法律責任

上、中篇回顧

四、商業(yè)秘密侵權的抗辯事由

1.獨立研發(fā)。隨著全球經(jīng)濟數(shù)字化和科技創(chuàng)新的不斷發(fā)展，商業(yè)秘密的保護面臨前所未有的挑戰(zhàn)，尤其是在高科技領域，某些技術成果確實可以通過多條路徑獨立研發(fā)出來，且不同公司之間的技術相似性不必然意味著侵權行為。獨立研發(fā)抗辯作為被訴侵權人在商業(yè)秘密侵權案件中常見的辯護理由之一，近年來受到廣泛關注。該抗辯的核心是企業(yè)不通過接觸他人商業(yè)秘密而獲取相關信息，而是基于一般知識和技術及公開的信息進行的研發(fā)，從而主張其行為合法。然而，獨立研發(fā)抗辯在法律適用中的困境也不可忽視，獨立研發(fā)抗辯的有效性往往依賴于被訴侵權人提供充分的證據(jù)來證明其研發(fā)的獨立性，如許多高科技企業(yè)的研發(fā)過程復雜且保密性強，相關研發(fā)文檔、技術資料等證據(jù)往往無法完全公開或提供。此外，研發(fā)過程中常常涉及多個環(huán)節(jié)和人員，如何在復雜的證據(jù)鏈中確認其獨立性，成為司法機關處理此類案件面臨的實際問題。

獨立研發(fā)作為抗辯事由的正當性與合法性來源于其技術成果并未通過非法手段不正當獲取。主要鑒于商業(yè)秘密是通過權利人自力防護的方式而存在的權利，商業(yè)秘密不具有專有權屬性且不具有強排他性，亦不排斥他人的獨立研發(fā)，對于同樣的信息只要不被公眾所知悉，可以同時被多人分別擁有。多人擁有相同或基本相同的秘密信息，并不影響各自擁有商業(yè)秘密權利?！稓W盟商業(yè)秘密保護指令》序言（16）指出：

“為維護創(chuàng)新和促進競爭，指令對于作為商業(yè)秘密保護的know-how 或者信息并不創(chuàng)設任何專有權利（exclusive right）。因此，獨立研發(fā)同樣的know-how 和信息就具有了可能性?！盵48]

獨立研發(fā)抗辯不僅涉及法律問題，還涉及企業(yè)間的公平競爭問題。因此，在處理此類案件時，除了要遵循法律規(guī)則，還需要考慮如何維護創(chuàng)新與保護之間的平衡。如果對獨立研發(fā)抗辯的標準過于寬松，可能導致濫用抗辯從而損害商業(yè)秘密保護的有效性；反之，過于嚴苛的標準又可能限制技術創(chuàng)新和公平競爭。特別是，隨著人工智能和大數(shù)據(jù)技術的廣泛應用，新的技術研發(fā)模式正在改變傳統(tǒng)的技術創(chuàng)新方式。機器學習等算法技術開發(fā)可能導致技術成果在短時間內快速迭代和優(yōu)化，這給傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護帶來了挑戰(zhàn)。因此，如何平衡這兩者之間的關系，成為法律適用中需要重點考量的問題。

實踐中，獨立研發(fā)抗辯通常需要考慮證明以下事實：一是證明不存在非法獲取的行為。即被訴侵權人并未以不正當方式獲取商業(yè)秘密或以違反保護義務、保密要求等非法方式獲取商業(yè)秘密；二是證明其技術成果的創(chuàng)新性與獨立性。被訴侵權人的研發(fā)成果并不依賴權利人的商業(yè)秘密，而是憑借獨立的技術研發(fā)實現(xiàn)，創(chuàng)新性與獨立性的證明往往是獨立研發(fā)抗辯中的難點，特別是在處理涉及新興技術案件時，可以通過專家鑒定、技術對比分析等方式，科學地判斷研發(fā)過程的獨立性；三是證明二者之間技術相似性和差異性。盡管兩者技術效果存在相似或相同，但經(jīng)過獨立研發(fā)，亦存在明顯的技術差異，不能簡單視為侵權。因此，獨立研發(fā)抗辯在實際應用中仍面臨較高的證明要求，同樣，在判定獨立研發(fā)抗辯時需要更加注重對技術差異性的審查，避免過度適用推定侵權，以更好地維護創(chuàng)新和公平競爭。

2.逆向工程。逆向工程一般是指對已有產(chǎn)品或技術進行分析，回溯其背后的設計原理及技術細節(jié)的過程，并廣泛應用于各種領域，包括軟件開發(fā)、電子產(chǎn)品制造、汽車工業(yè)等，特別是在一些技術更新迅速、競爭激烈的行業(yè)。逆向工程作為獲取技術信息的一種手段，因其潛在的合法性和正當性，不僅可以幫助了解競爭對手的技術布局，還可以通過合法手段提升自我研發(fā)能力，成為促進技術進步和推動創(chuàng)新的重要手段。對糾紛處理而言，亦成為商業(yè)秘密侵權訴訟程序中的一個重要抗辯事由。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）規(guī)定的合法獲取商業(yè)秘密的手段，其中包括逆向工程，即：

“從已知產(chǎn)品出發(fā)，反向找出其研發(fā)方法。當然，獲取已知產(chǎn)品的手段必須是公正和誠實的，例如通過合法途徑在市場上購買該產(chǎn)品，以使逆向工程合法”。[49]

《歐盟商業(yè)秘密保護指令》序言（16）規(guī)定：

“對合法獲得的產(chǎn)品進行逆向工程，應認為是獲取信息的合法手段，除非另有合同約定。但是，可以通過法律限制這種合同約定的自由。”[50]

《商業(yè)秘密司法解釋》第14條肯定了逆向工程不構成侵權。同時，還對逆向工程進行了界定，即：

“是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。被訴侵權人以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。”

如果一家公司想要解構競爭對手的產(chǎn)品或者拆解每一個軟件，必須謹慎地在“清白”的程序中進行，確保任何參與者都不曾受雇于競爭對手，也沒有通過其他途徑獲取過這些信息。[51]也就是說，被實施逆向工程的產(chǎn)品應當是從公開渠道獲取的產(chǎn)品，且逆向工程的實施人不能是對商業(yè)秘密負有保密義務的人。[52]因此，在法律框架內，逆向工程作為一種獲取技術的手段，是否構成對商業(yè)秘密的侵犯，還需要具體分析。如在軟件行業(yè)中，開發(fā)者通過逆向工程分析軟件的源代碼，在不違反使用協(xié)議或專利法的情況下，通過合法途徑（如購買產(chǎn)品、拆解產(chǎn)品等）獲取的技術信息，不能簡單地視為商業(yè)秘密侵權。但是，逆向工程的合法性并非沒有限制，其合法性前提通常是逆向工程的對象不應明確受到保密協(xié)議或有關法律保護的限制，即逆向工程也有法律邊界。如德國《商業(yè)秘密保護法》亦允許實施逆向工程，但法律同時亦規(guī)定可以通過合同對逆向工程進行限制，目前在德國法中存在爭議的是，權利人能否通過一般交易條款即所謂的格式合同，對其所銷售的產(chǎn)品作此種合同限制，換言之，若以格式合同限制相對方實施逆向工程的權利，該合同條款是否會因《德國民法典》第307條第1款而無效。[53]又如，在美國法下，未經(jīng)版權所有者授權的情況下，使用技術措施破解加密作品屬于“規(guī)避技術措施”的違法行為，其中破解加密作品技術的逆向工程為法律所不允許。[54]同樣，我國刑法第217條亦將“規(guī)避技術措施”侵害著作權的行為認定為犯罪。上述情形屬于法律對某類客體明確禁止實施逆向工程。綜上，利用逆向工程也應遵循相應的法律規(guī)則，避免其對商業(yè)秘密的侵犯以及違反法律禁止性規(guī)定，確保技術創(chuàng)新的健康發(fā)展。

3.其他抗辯事由。商業(yè)秘密侵權案件中的抗辯事由往往多樣化，并非所有抗辯理由都與獨立研發(fā)或逆向工程相關。除了這兩種常見的抗辯事由外，還有一些其他情形也可能成為被訴侵權人的有效抗辯理由，如合法公開、信息的已知性、權利轉移等。合法公開必然導致秘密性喪失。商業(yè)秘密的法律保護，依賴于該信息具有保密性和經(jīng)濟價值。然而，若商業(yè)秘密在沒有適當保護措施的情況下被披露，則該信息即失去作為“商業(yè)秘密”的法律地位。[55]在許多情況下，信息的公開并非非法，而是由于其公開途徑合規(guī)，導致其不再具備保密性，進而不受法律保護。信息的已知性在商業(yè)秘密保護中是判斷其是否具有保護價值的關鍵因素。如果該信息已通過文獻、專利、公開報告等方式進入公共領域，已為公眾所知悉，并且能夠通過合法途徑輕松獲取，則該信息就不再具備商業(yè)秘密的性質。信息已知性是商業(yè)秘密訴訟中的一個重要抗辯事由，常常用以證明原告主張的商業(yè)秘密在實踐中已廣泛被他人掌握，如某技術專利文獻公開了相關的技術細節(jié)，而原告主張該技術細節(jié)為其商業(yè)秘密時，信息的已知性就成為了被訴侵權人主要抗辯理由?！皺嗬D移”的抗辯事由，即商業(yè)秘密的合法轉讓。當商業(yè)秘密的所有者自愿或通過合同將其商業(yè)秘密的使用權轉讓給他人時，受讓方在合法的范圍內使用該信息不構成侵權，而是合法行使了轉讓方授予的使用權。[56]比如，在合同中明確約定商業(yè)秘密轉讓的條款，對于抗辯具有至關重要的意義。無論是通過并購、合作協(xié)議，還是技術授權，商業(yè)秘密的轉移應通過明確的合同條款加以確認，避免后續(xù)爭議。

結 語

隨著信息技術的進步，尤其是人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等技術的廣泛應用，侵權行為的方式變得更加隱蔽和復雜。傳統(tǒng)的法律框架和司法實踐已難以適應新的需求和挑戰(zhàn)。如利用數(shù)據(jù)抓取技術從公共平臺或受保護的數(shù)據(jù)庫中獲取大量商業(yè)信息，或者通過深度學習算法逆向推導企業(yè)技術方案，這些新型侵權方式的出現(xiàn)，使得商業(yè)秘密的界限變得模糊且難以追蹤。商業(yè)秘密的認定不僅包括企業(yè)的核心技術、客戶資料、生產(chǎn)工藝等傳統(tǒng)內容，還拓展至算法模型、市場數(shù)據(jù)等在現(xiàn)代競爭中具有潛在戰(zhàn)略價值的資源。同時，考慮到技術手段、市場環(huán)境、信息流通方式等多種因素，侵權行為的認定標準也正從簡單的“是否非法獲取”轉向更加綜合的考量。因此，商業(yè)秘密侵權行為的多樣化和復雜性，要求在責任認定上采取更加細致和靈活的處理方式，既要注重侵權行為的具體表現(xiàn)形式，又要關注不同責任主體的行為模式和責任邊界。

當前，尊重知識產(chǎn)權、尊重創(chuàng)新已成為我國的基本國策，是推動創(chuàng)新、營造良好營商環(huán)境、實現(xiàn)知識產(chǎn)權強國的必然要求。過去一段時間，許多中國企業(yè)走出去布局海外市場，在眾多領域面對與國外同行企業(yè)的競爭與挑戰(zhàn)，遭遇以侵犯商業(yè)秘密為由被競爭對手訴諸法律的現(xiàn)象并不鮮見。根據(jù)美國司法部公布的數(shù)據(jù)，約有80%的商業(yè)秘密刑事案件和60%的商業(yè)秘密民事侵權案件與中國有關。[57]商業(yè)秘密不僅以其獨立價值和重要性深受一些跨國公司權利人和歐美國家重視，也成為施壓競爭對手的主要工具。我國始終不斷完善商業(yè)秘密法律制度和保護力度。但要看到，在商業(yè)秘密保護的基礎理論研究、新型侵權行為的應對、商業(yè)秘密案件辦理質效等方面仍有提升空間。同時，也應意識到商業(yè)秘密保護的核心不僅是對侵權行為的懲罰，更在于營造創(chuàng)新環(huán)境和維護市場競爭秩序。未來，加強商業(yè)秘密司法保護，營造更加公平、透明、穩(wěn)定、可預期的貿(mào)易投資環(huán)境和創(chuàng)新環(huán)境，促進創(chuàng)新主體充分利用國際國內創(chuàng)新資源，提高科技發(fā)展質效和國際化程度，仍是我國司法機關處理商業(yè)秘密糾紛的根本遵循。

（全文完）

注釋

[48]DIRECTIVE (EU) 2016/943 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2016, on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943, (accessed Feb 15, 2025).

[49]《Uniform Trade Secrets Act》, file:///C:/Users/Bing/Downloads/trade_secrets%20(2).pdf, (accessed Feb 15, 2025).

[50]DIRECTIVE (EU) 2016/943 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2016, on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943, (accessed Feb 15, 2025).

[51]參見（美）詹姆斯. 普利：《商業(yè)秘密：網(wǎng)絡時代的資產(chǎn)管理》，劉芳譯，清華大學出版社2023年版，第60-61頁。

[52]最高人民法院（2022）最高法知民終2278號民事判決書。

[53]崔星路：《德國商業(yè)秘密保護法學的學理啟發(fā)》，《海峽法學》2023年第2期，第91頁。

[54]U.S. Code § 1201 - Circumvention of copyright protection systems，Cornell Law School, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/1201, (accessed Feb 16, 2025).

[55]最高人民法院（2014）民三終字第3號民事判決書。

[56]參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2016）滬0110民初788號民事判決書。

[57]U.S. Department of Justice, Information about the department of justice’s China Initiative and a compilation of China-related prosecutions since 2018, Nov. 19, 2021, https://www.justice.gov/archives/nsd/information-about-department-justice-s-china-initiative-and-compilation-china-related. (accessed Oct, 20, 2024).

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)力立場）

編輯 | 布魯斯