新公司法司法解釋（征求意見稿）

修訂要點與完善建議

中國政法大學(xué)商法研究所 劉斌

目錄

一、一般規(guī)定（第1-11條）

二、股東出資及出資有關(guān)的責(zé)任（第12-30條）

三、股權(quán)代持與投資者權(quán)益保護（第31-39條）

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與優(yōu)先購買權(quán)（第40-48條）

五、公司治理（第49-59條）

六、公司解散與清算（第60-77條）

七、上市公司的特別規(guī)定（第78-87條）

八、附則（第88-90條）

一、一般規(guī)定（11條）

征求意見稿條文

修訂要點與完善建議

第一條【法定代表人的辭任和解任】

法定代表人以公司為被告，請求確認辭任生效并且由公司辦理變更登記或者滌除登記信息的，人民法院應(yīng)予受理，并根據(jù)案件事實作出不同處理：

（一）公司在人民法院指定期間內(nèi)確定了新的法定代表人的，應(yīng)當(dāng)判令公司向登記機關(guān)申請辦理變更登記；

（二）公司參加了訴訟但是未在人民法院指定期間內(nèi)確定新的法定代表人或者未參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)判令公司向登記機關(guān)申請辦理滌除登記信息；

（三）法律、行政法規(guī)對法定代表人辭任、離任等有特別規(guī)定的，可以依照特別規(guī)定判令駁回訴訟請求。

人民法院依據(jù)前款規(guī)定判令公司辦理變更登記或者滌除登記信息的，應(yīng)當(dāng)同時確認法定代表人從公司收到書面辭任通知之日起辭任。法定代表人辭任至公司辦理變更登記或者滌除登記信息期間，法定代表人以公司名義從事民事活動，相對人請求公司承擔(dān)法律后果的，人民法院應(yīng)予支持，但是公司舉證相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人已經(jīng)辭任的除外。

公司依據(jù)法律、行政法規(guī)或者章程的規(guī)定作出解任法定代表人決議的，法定代表人自決議作出之日起解任。被解任的法定代表人以未辦理公司變更登記為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

法定代表人辭任、解任的，不影響其在任職期間所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

本條為新增條款，系對《公司法》第10條和第35條的落實，以解決法定代表人辭任難題。

本條第1款，在《公司法》允許法定代表人單方面辭任的基礎(chǔ)上，區(qū)分了不同情形下的實體處理方案。

需要注意的是，本款第2項，實際上肯認了法定代表人可以空置，這是本款所涉的最重大爭議，也是司法實踐的一大進步。

本款第3項，系對涉及國有企業(yè)、破產(chǎn)企業(yè)等特殊情形的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)先。

完善建議：

建議進一步區(qū)分特別規(guī)定對于私法上解除委任的影響，并非所有的特別規(guī)定均影響法定代表人的辭任和離任。

本條第2款，明確了法定代表人辭任的生效時點，以及內(nèi)部辭任但未公示時法定代表人的行為效力，即不得對抗善意相對人。

本條第3款規(guī)定了解任法定代表人的生效時點，即憑決議，而非工商登記。

本條第4款規(guī)定了法定代表人的責(zé)任以其任職期間為準(zhǔn)，即以辭任、解任時間為準(zhǔn)，不以公司登記為準(zhǔn)。

第二條【公司對外擔(dān)保】

公司為其控股股東或者實際控制人直接或者間接控制的公司提供擔(dān)保，參照適用公司法第十五條關(guān)于公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定，但是相對人在訂立擔(dān)保合同時經(jīng)合理審查后仍不知道前述控制關(guān)系的除外。

有限責(zé)任公司為他人取得本公司或者其母公司的股權(quán)提供擔(dān)保的，參照適用公司法第十五條關(guān)于公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定。

本條為新增條款。

本條第1款中的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，系根據(jù)《公司法》第265條規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系規(guī)則界定，從體系解釋角度，應(yīng)同樣受關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)則的規(guī)制。

本條第2款將對外擔(dān)保的規(guī)則擴展至公司的“未來股東”，爭議較大，即關(guān)聯(lián)關(guān)系能否包括將來的關(guān)聯(lián)關(guān)系。考慮到此時對外擔(dān)保的利益走向，本人持肯定見解。

第三條【關(guān)聯(lián)交易】

董事、監(jiān)事、高級管理人員以及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，未經(jīng)法定的報告或者公司決議程序，直接或者間接與本公司進行關(guān)聯(lián)交易，公司請求確認該交易對其不發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人請求返還財產(chǎn)或者賠償損失的，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》第二十四條、第二十五條等規(guī)定處理。

關(guān)聯(lián)交易存在無效、效力待定、可撤銷或者對公司不發(fā)生效力等事由，公司沒有提起訴訟，符合條件的股東依法提起股東代表訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員從事的關(guān)聯(lián)交易造成公司損失，公司請求其賠償損失的，人民法院依法應(yīng)予支持。被告僅以關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)履行了報告、經(jīng)股東會或者董事會同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

本條為修訂條款，解釋基礎(chǔ)為《公司法》第182條，延續(xù)了《公司法司法解釋五》第1條和第2條的規(guī)定。

本條第1款規(guī)定了未經(jīng)公司決議程序，自我交易與關(guān)聯(lián)交易不對公司發(fā)生效力，以及無效后果。

本條第2款規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的股東代表訴訟規(guī)則。

本條第3款規(guī)定了違法關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任。

完善建議：

建議刪除本條第1款。

第1款前段，《公司法》要求關(guān)聯(lián)交易根據(jù)章程規(guī)定履行股東會或董事會決策程序，因此可能存在不同安排。例如，很多集團公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易數(shù)額很小，在一定額度之下，章程可能規(guī)定豁免決議程序，或授權(quán)總經(jīng)理決策。因而，各公司對關(guān)聯(lián)交易的程序要求并不一致，也不明確，如此規(guī)定或?qū)⒆躺嗉m紛。再者，違反程序的關(guān)聯(lián)交易未必損害公司利益，也未必必然無效。最后，如此規(guī)定，亦有引發(fā)道德風(fēng)險之虞。

第1款后段，法律后果為合同法事項，直接適用相關(guān)規(guī)定即可，無須特別規(guī)定，建議刪除。

第四條【公司人格否認及其認定】

股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任，通過過度控制公司、與公司財產(chǎn)混同以及投入公司的資本顯著不足等方式，嚴重損害公司債權(quán)人利益，公司債權(quán)人請求該股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

認定控股股東過度控制公司，要綜合考量以下因素：一是數(shù)個公司都受同一控股股東的控制，相關(guān)公司自身喪失獨立意志；二是數(shù)個公司之間進行不當(dāng)利益輸送；三是不當(dāng)利益輸送行為意在逃避公司債務(wù)。

認定股東與公司的財產(chǎn)是否混同，要綜合考量以下因素：一是股東財產(chǎn)能否與公司財產(chǎn)進行區(qū)分，主要看是否作了財務(wù)記載；二是股東是否無償使用甚至侵占了公司財產(chǎn)；三是是否存在人員混同、業(yè)務(wù)混同、住所混同等情形。必要時，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，通過委托審計等方式認定是否構(gòu)成財產(chǎn)混同。

認定股東投入公司的資本是否顯著不足，要綜合考量以下因素：一是股東實際投入公司的資本是否與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險明顯不相匹配；二是股東是否存在使公司過度舉債、惡意舉債等方式，把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人的惡意。

本條系新增條款，吸收了《九民紀要》第10條至第12條的規(guī)定。

本條第1款規(guī)定了人格否認的基本形式，包括四類：過度控制、財產(chǎn)混同、資本顯著不足、其他方式。

第2款規(guī)定了過度控制的認定。

第3款規(guī)定了財產(chǎn)混同的認定。

第4款規(guī)定了資本顯著不足的認定。

就具體考量要素，本條款規(guī)定采“動態(tài)系統(tǒng)論”方式，應(yīng)對所涉案件事實予以綜合考量，而非要件式審判。

完善建議：

現(xiàn)有表述有很強的會議紀要風(fēng)格，不太符合司法解釋的表述風(fēng)格，建議優(yōu)化表述方式。

第五條【關(guān)聯(lián)公司人格否認】

兩個以上公司受同一控股股東直接或者間接過度控制，或者彼此財產(chǎn)混同且無法區(qū)分，嚴重損害公司債權(quán)人利益，公司債權(quán)人請求任一公司對其他公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人同時依據(jù)公司法第二十三條第一款規(guī)定請求控股股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

兩個以上公司受同一實際控制人直接或者間接過度控制，或者彼此財產(chǎn)混同且無法區(qū)分，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，參照前款規(guī)定處理。

（第二款另一種方案：兩個以上公司受同一實際控制人直接或者間接過度控制，或者彼此財產(chǎn)混同且無法區(qū)分，嚴重損害公司債權(quán)人利益，公司債權(quán)人請求任一公司對其他公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人同時請求實際控制人承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形處理：

（一）通過股權(quán)投資方式間接控制公司的實際控制人，可以參照公司法第二十三條第一款規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任；

（二）通過其他方式控制公司的實際控制人，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，依據(jù)公司法第一百八十條第三款、第一百九十一條、第一百九十二條等規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。）

本條為新增條款。

本條第1款規(guī)定了關(guān)聯(lián)公司人格否認的適用情形，以及橫向人格否認與正向人格否認可以同時適用。建議本款后段單列為一款。

本條第2款將關(guān)聯(lián)公司人格否認的情形從控股股東擴展至實際控制人，將二者作同等對待。

方案二主要區(qū)分了實際控制人承擔(dān)責(zé)任的具體方式，基于其控制方式進行了分別處理。

完善建議：

建議選擇第1種方案，法人人格否認本質(zhì)上系商事侵權(quán)行為，可基于人格否認制度直接追責(zé)實際控制人。公司法第180第3款、第191條、第192條所預(yù)設(shè)的適用場景不同于此，制度面向存在差異。其中，第180條第2款、第3款和第192條是為了解決對公司責(zé)任而非對債權(quán)人責(zé)任，第191條有著不同且十分嚴格的構(gòu)成要件。

第六條【人格否認的訴訟程序】

債權(quán)人對公司享有的債權(quán)未經(jīng)生效裁判確認，依據(jù)公司法第二十三條規(guī)定僅請求股東、其他公司對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告；債權(quán)人拒絕追加的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

債權(quán)人對公司享有的債權(quán)雖經(jīng)生效裁判確認，但未依據(jù)公司法第二十三條規(guī)定起訴股東、其他公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而是直接申請變更、追加股東、其他公司為被執(zhí)行人，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回變更、追加申請，并告知其另行提起訴訟。申請執(zhí)行人對該裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議；直接提起執(zhí)行異議之訴的，人民法院不予受理。

本條系新增條款，吸收了《九民紀要》第13條的規(guī)定。

本條第1款規(guī)定了債權(quán)人對公司的債權(quán)須經(jīng)生效判決先前確認，或者在同一訴訟中予以確認，方可提起人格否認訴訟。

本條第2款規(guī)定法人人格否認須經(jīng)過審判程序，不能在執(zhí)行程序中直接追加。

第七條【一人公司及其財產(chǎn)獨立性的認定】

一人公司的股東舉證證明公司在相關(guān)會計年度終了時都已經(jīng)編制了符合法定要求的年度財務(wù)會計報告的，人民法院可以初步認定股東完成了其財產(chǎn)獨立于一人公司的舉證責(zé)任。公司債權(quán)人主張前述年度財務(wù)會計報告存在不真實、不完整、不準(zhǔn)確等事由的，公司或者股東應(yīng)當(dāng)作出合理說明并提供相應(yīng)證據(jù)。

一人公司的股東不能提供符合前款要求的年度財務(wù)會計報告，但提供了完整、連續(xù)的公司財務(wù)賬簿并申請專項審計的，人民法院可予準(zhǔn)許，相關(guān)審計費用由該股東承擔(dān)。

股東為夫妻二人的，不適用公司法第二十三條第三款有關(guān)一人公司的規(guī)定。

本條為新增條款，規(guī)定了一人公司及其財產(chǎn)獨立性的認定和舉證問題。

本條第1款規(guī)定舉證責(zé)任的分配和移轉(zhuǎn)規(guī)則，以合理厘定一人股東的舉證責(zé)任。公司股東的證明責(zé)任在于提供符合法定要求的年度財務(wù)會計報告，以及必要時做出合理說明并提供相應(yīng)證據(jù)。

本條第2款規(guī)定了司法審計規(guī)則和費用負擔(dān)。對于實踐中部分一人公司沒有規(guī)范置備年度財務(wù)會計報告的情形，可通過司法審計予以替代。

本條第3款規(guī)定了夫妻公司不是一人公司。不少判決將夫妻公司視為一人公司，這并不符合公司法的基本原理。本款是對長期以來司法實踐分歧的統(tǒng)一處理，值得肯定。

第八條【多層一人公司中股東的責(zé)任】

一人公司的股東也是一人公司，公司債權(quán)人在一并起訴一人公司和其唯一股東的同時，僅以該股東的股東不能證明其財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相互獨立為由，請求該股東的股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是符合本解釋第五條第二款規(guī)定情形的除外。

本條為新增條款。

在司法實踐中，出現(xiàn)了要求一人公司股東的股東乃至于多層股東共同承擔(dān)連帶責(zé)任的情況，即債權(quán)人往往基于一人公司股東“自證清白”的規(guī)則，尋求層層穿透。

根據(jù)本條規(guī)定，原則上不能進行多層次穿透。究其原因在于，多層穿透已經(jīng)涉及到了不同的法律事實和法律關(guān)系，造成一人公司股東的過度訟累，拉長法院的審判流程，對一人公司的股東一人公司造成不當(dāng)影響。

但是，如果滿足法人人格否認的積極要件的，即滿足法人人格否認的一般要件的，仍然可以予以穿透。

第九條【公司決議效力訴訟】

人民法院作出確認公司決議有效的裁判后，股東另行提起撤銷公司決議之訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；當(dāng)事人以另案裁判已經(jīng)確認決議有效提出抗辯的，人民法院不予支持。（另一種方案：股東、董事、監(jiān)事等請求確認公司決議有效的，人民法院不予受理。）

股東以參與表決的股東或者董事受到欺詐或者脅迫等為由，請求撤銷公司決議，經(jīng)審查相關(guān)股東或者董事的表決行為雖具有民法典規(guī)定的可撤銷情形，但相關(guān)表決行為被撤銷后同意決議事項的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)的變化未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人請求確認公司決議有效、無效或者不成立的，應(yīng)當(dāng)在提起訴訟時具有股東、董事、監(jiān)事等資格或者與本案有直接利害關(guān)系。被解任的董事、監(jiān)事請求撤銷公司解任決議的，人民法院不予受理。

當(dāng)事人請求確認公司決議有效、無效、不成立或者撤銷公司決議的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告。公司決議涉及的其他利害關(guān)系人，可以依法作為第三人參加訴訟。一審法庭辯論終結(jié)前，其他具有原告資格的人申請參加訴訟的，可以列為共同原告。

本條為修改條款。

本條第1款規(guī)定了公司決議有效的確認規(guī)則，即可以確認決議有效，但不影響其他股東提起決議撤銷之訴。對于是否可以確認公司決議有效，理論和實踐上向來存在爭議。支持的觀點認為，決議本身作為法律行為，其有效性當(dāng)然可以通過司法判決予以確認。再者，對于部分登記機關(guān)拒絕登記的行為，也可以通過司法確認的方式予以回應(yīng)。反對的觀點則認為，決議一經(jīng)形成，即推定有效，無需經(jīng)過司法確認。從訴訟法的角度而言，原告可能也不具備訴的利益，未能通過訴訟改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。本款置方案一為默認方案，凸顯了最高法院的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，具有相當(dāng)?shù)膶嵺`價值，值得點贊。

本條第2款規(guī)定了參與表決主體的個體意思瑕疵對于決議的影響。對此，理論和實務(wù)中有兩種處理方式：一是根據(jù)個體意思瑕疵對決議行為效力評價；二是進行表決意思瑕疵扣減，不直接因個體意思瑕疵直接對決議效力進行評判。本款采第2種方案，更符合組織法邏輯。對此的具體討論，可詳細參見本人拙作《公司法實施精要》一書，第71-73頁。

本條第3款規(guī)定了公司決議有效、無效或者不成立的原告資格。基于公司與董事、監(jiān)事的委托關(guān)系，本款規(guī)定，董事、監(jiān)事不得提起決議撤銷之訴，但可以提起決議無效、不成立之訴。譬如，形式上為撤銷決議，實際上屬于中小股東壓制的決議，即屬于此類。另外，據(jù)此規(guī)定，除撤銷訴訟外，其他訴訟無期間限制。

本條第4款規(guī)定了公司決議有效、無效、不成立或者撤銷公司決議訴訟中公司、其他利害關(guān)系人的訴訟地位。

第十條【不能請求召開股東會、董事會】

當(dāng)事人請求判令公司召開股東會、董事會的，人民法院不予受理。

股東會違反法律規(guī)定作出決議，將依法只能由股東會行使的職權(quán)授予董事會行使，或者將法律明確規(guī)定只能由董事會行使的職權(quán)收歸股東會行使，當(dāng)事人請求確認該決議無效的，人民法院應(yīng)予支持。股東會或者董事會超越職權(quán)，對依法不屬于公司決議事項作出決議，當(dāng)事人請求確認該決議無效的，人民法院應(yīng)予支持。

本條為新增條款，解釋基礎(chǔ)為《公司法》第59條和第67條，吸收了《九民紀要》第29條的規(guī)定。

本條第1款規(guī)定了召開股東會、董事會的自治屬性，不能通過訴訟方式解決，法院不宜干預(yù)。

本條第2款規(guī)定了股東會、董事會超越法定職權(quán)的決議系屬于無效決議。具體的無效情形有三：一是違法授權(quán)的職權(quán)事項；二是違法收歸的職權(quán)事項；三是不屬于決議事項范圍的決議。早在《公司法司法解釋（四）（原則通過稿）》中，最高人民法院即試圖將該一無效類型予以納入，2023年《公司法》修訂中亦有類似努力嘗試，今又重燃希望，對于我國公司治理之促進，意義重大。

第十一條【超過法定期間的處理】

當(dāng)事人請求撤銷公司決議或者股東對失權(quán)有異議，提起訴訟時已經(jīng)超過公司法第二十六條或者公司法第五十二條第三款規(guī)定的期限的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人依據(jù)公司法第八十九條第二款、第一百六十一條第二款等規(guī)定，請求公司回購股權(quán)，提起訴訟時已經(jīng)超過公司法規(guī)定的期限的，人民法院不予支持。

本條第1款銜接了公司法第26條和第52條，規(guī)定了決議撤銷之訴、股東失權(quán)異議之訴的法定期限。期間經(jīng)過，當(dāng)事人實體權(quán)利消滅。

本條第2款規(guī)定了第89條第2款、第161條第2款法定期間經(jīng)過，實體權(quán)利消滅。

需要特別注意的是，《公司法司法解釋一》第3條規(guī)定：“原告以公司法第二十二條第二款、第七十四條第二款規(guī)定事由，向人民法院提起訴訟時，超過公司法規(guī)定期限的，人民法院不予受理?！北緱l將“不予受理”修改為“不予支持”，更符合公司法和民事訴訟法的規(guī)定。

二、股東出資及與出資有關(guān)的責(zé)任

（19條）

征求意見稿條文

修訂要點與完善建議

第十二條【股東協(xié)議與公司章程】

部分或者全體股東之間簽訂的協(xié)議不存在無效或者可撤銷的情形，股東依據(jù)該協(xié)議請求其他股東承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；股東主張該協(xié)議對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持，但是符合以下情形之一的除外：

（一）全體股東就股東會決議事項以書面形式一致表示同意，并在決定文件上簽名或者蓋章的；

（二）法律明確規(guī)定全體股東的約定對公司發(fā)生效力的；

（三）公司以決議形式明確予以認可，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

本條為新增條款，規(guī)定了股東協(xié)議與公司章程的關(guān)系。

根據(jù)本條規(guī)定，股東協(xié)議包括部分股東之間的協(xié)議，也包括全體股東之間的協(xié)議。本規(guī)定回應(yīng)了部分股東協(xié)議是否屬于股東協(xié)議的問題，持肯定見解。

根據(jù)合同的相對性，股東協(xié)議僅在締約股東之間產(chǎn)生約束力，對公司通常不產(chǎn)生約束力。

本條規(guī)定了對公司產(chǎn)生約束力的三種例外情形：（1）全體股東一致書面同意的，即公司法第59條第2款所規(guī)定的情事。（2）諸如公司法第210條（全體股東約定不按照實繳比例分配利潤）、第224條（不同比減資）、第227條（全體股東約定不按比例優(yōu)先認繳出資）等，可對公司產(chǎn)生效力。（3）公司通過決議認可股東協(xié)議，將其納入公司治理規(guī)則的情形。

完善建議：

由于股東協(xié)議內(nèi)容龐雜，可能存在內(nèi)容和時間上的沖突，建議進一步規(guī)定股東協(xié)議之間發(fā)生沖突的效力判斷規(guī)則。

第十三條【設(shè)立人以設(shè)立中公司名義簽訂合同】

設(shè)立人以設(shè)立中公司的名義從事民事活動，相對人請求公司承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持，但是公司能夠證明該民事活動與設(shè)立公司無關(guān)的除外。

設(shè)立人以設(shè)立中公司的名義從事民事活動，公司未成立，相對人請求其他設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持，但是其他設(shè)立人能夠證明該民事活動與設(shè)立公司無關(guān)的除外。

本解釋所稱設(shè)立人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東和為設(shè)立公司而簽訂設(shè)立協(xié)議的人，以及股份有限公司的發(fā)起人。

本條系修改條款，是對公司法第44條的解釋，對《公司法解釋三》第1-5條進行了修改。

相較于公司法和原司法解釋，本條使用了“設(shè)立人”概念，涵蓋了設(shè)立時的股東、發(fā)起人等概念。

本條第1款新增了“但是公司能夠證明該民事活動與設(shè)立公司無關(guān)的除外。”這種無關(guān)活動的認定，應(yīng)當(dāng)考慮相對人的善意信賴外觀。

本條第2款和第3款為相應(yīng)修改。

完善建議：

建議1：建議保留并明確發(fā)起人司法認定的具體標(biāo)準(zhǔn)，這一點在司法實踐中存在爭議較多，應(yīng)采實質(zhì)認定。原司法解釋三第1條規(guī)定，發(fā)起人為“簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人”。建議予以保留并完善，增加表述為“簽署發(fā)起協(xié)議或公司章程、向公司認購出資或者股份并實質(zhì)履行公司設(shè)立職責(zé)的人”。例如，在股份公司設(shè)立時，有名為發(fā)起人實為認股人，以規(guī)避募集設(shè)立的審批流程的情形。

建議2：在設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任的場景下，要考慮設(shè)立人的過錯和原因力，區(qū)分責(zé)任的比例。

第十四條【非貨幣財產(chǎn)出資的評估】

人民法院在認定非貨幣財產(chǎn)出資的實際價值是否顯著低于章程規(guī)定的股東出資額時，可以委托依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)對該財產(chǎn)出資時的價值進行評估。

出資人有關(guān)非貨幣財產(chǎn)作價的約定與評估機構(gòu)對非貨幣財產(chǎn)所作的評估作價不一致的，應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)評估報告作為認定非貨幣財產(chǎn)價值的依據(jù)。

出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀原因?qū)е仑敭a(chǎn)貶值，公司請求出資人補足出資的，人民法院不予支持，但是公司章程另有規(guī)定或者出資人與公司另有約定的除外。

本條為修改條款，是對公司法第48條、第49條的解釋，是對《公司法解釋三》第9條和第15條的修改和整合。

本條第1款規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)實際價值的評估制度，特別是明確了時點為“該財產(chǎn)出資時”，而非評估時或爭議發(fā)生時。

本條第2款規(guī)定了評估的效力高于股東的約定效力，以維護資本充實，保護公司和股東利益。

本條第3款規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資后貶值的處理規(guī)則。相較于原《公司法解釋三》第15條，有兩處變化：

其一，在本條中刪除了債權(quán)人請求補足出資的情形，并將該情形統(tǒng)一納入本征求意見稿第21條的規(guī)定之中，體系上更為協(xié)調(diào)；

其二，在股東與公司另有約定之外，新增了“章程另有規(guī)定的情形”。

第十五條【非貨幣財產(chǎn)出資】

出資人以建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物和其他土地附著物等不動產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未按照章程規(guī)定的期限辦理權(quán)屬變更登記，公司請求出資人辦理權(quán)屬變更登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持；已經(jīng)辦理權(quán)屬變更登記但未按照公司章程規(guī)定的期限交付公司使用，公司請求出資人交付公司使用并賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

出資人以劃撥土地使用權(quán)或者其上建筑物出資，公司請求出資人將劃撥土地使用權(quán)或者其上建筑物權(quán)屬變更至公司名下，權(quán)屬變更不存在法律上或者事實上不能履行情形的，人民法院應(yīng)予支持；存在法律上或者事實上不能履行情形的，人民法院可以向公司釋明，告知其變更訴訟請求；公司拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。

出資人以需要辦理權(quán)屬變更登記或者核準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)出資的，參照本條前兩款規(guī)定處理。

本條是修改條款，是對公司法第49條的解釋，是對《公司法解釋三》第10條和第8條的修改。

本條第1款規(guī)定了不動產(chǎn)出資未辦理權(quán)屬變更登記的問題，相較于原司法解釋，主要的變化有三：

1.《公司法司法解釋三》第10條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)”。本征求意見稿對指定合理期間的要求予以刪除。考慮到訴訟中各方往往已經(jīng)交涉多輪，原司法解釋規(guī)定的指定期間既增加了訟累，也無實質(zhì)意義，該項刪除值得贊同。

2. 根據(jù)公司法第49條的規(guī)定，新增了公司請求賠償損失的規(guī)定；

3. 刪除了原司法解釋中“公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定。出資瑕疵不直接導(dǎo)致股東不享有股東權(quán)利，但可能導(dǎo)致股東權(quán)利限制，因此，應(yīng)該適用本征求意見稿第25條的股東權(quán)利限制規(guī)定。

本條第2款規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)或者其上建筑物出資履行不能的問題。其變化在于：新增了權(quán)屬變更存在法律上或者事實上不能履行情形的處理規(guī)則，此時，公司不能請求繼續(xù)履行，可主張損害賠償?shù)人N救濟，本征求意見稿提供了更為系統(tǒng)的解決方案。相較而言，《公司法解釋三》第8條僅規(guī)定了責(zé)令辦理土地變更手續(xù)，導(dǎo)致了實踐中出現(xiàn)可能無法實現(xiàn)，并再生糾紛。

本條第3款為新增條款，需要辦理權(quán)屬變更登記或核準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)，同樣存在前述問題，對此，可參照前兩款處理。

第十六條【以有權(quán)利負擔(dān)的財產(chǎn)出資】

出資人以設(shè)有抵押權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物和其他土地附著物等出資，公司請求出資人將抵押財產(chǎn)的權(quán)屬變更至公司名下的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形處理：

（一）當(dāng)事人未約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，參照本解釋第十五條第一款規(guī)定處理；

（二）當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)辦理登記，抵押權(quán)人同意的，人民法院應(yīng)予支持；抵押權(quán)人不同意的，人民法院可以向公司釋明，告知其變更訴訟請求；公司經(jīng)釋明后拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。

出資人以設(shè)定權(quán)利質(zhì)押或者被采取保全措施的知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等出資的，參照前款第二項規(guī)定處理。

本條為修改條款，是對《公司法》第49條的解釋，對《公司法司法解釋三》第8條的修改。

本條第1款的修改背景為：《物權(quán)法》第191條規(guī)定抵押財產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得處分 。與之不同，《民法典》406條做出了改變，規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，否則未經(jīng)抵押權(quán)人同意抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。因此，對于存在抵押權(quán)的財產(chǎn)，也可以進行權(quán)屬變更。

本條第2款則爭議更多，與設(shè)定抵押權(quán)的不動產(chǎn)不同，設(shè)定質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利采取了原則禁止轉(zhuǎn)讓、同意例外的模式。對此，有觀點認為，對于設(shè)定質(zhì)權(quán)的前述財產(chǎn)出資，應(yīng)當(dāng)視為出資人未正確履行其出資義務(wù)。該觀點未被司法解釋承認，仍然采取按照前述抵押權(quán)規(guī)則處理，值得贊同。

所涉民法典條文如下：

民法典443.2：基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

民法典444.2：知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

民法典445.2：應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

第十七條【以無處分權(quán)財產(chǎn)或犯罪所得財產(chǎn)出資】

出資人以其不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對于出資義務(wù)履行產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定予以認定。

出資人以違法犯罪所得的財產(chǎn)出資并取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。

本條是修改條款，系對《公司法解釋三》第7條的修改。

本條第1款主要的修改在于，將原司法解釋中“對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的”，修改為“對于出資義務(wù)履行產(chǎn)生爭議的”，因應(yīng)了合意與履行行為的區(qū)分，更為準(zhǔn)確。

本條第2款從違法犯罪所得貨幣出資，擴展至違法犯罪所得的財產(chǎn)，適用范圍有所擴大，亦更為精準(zhǔn)。

第十八條【以對他人享有的債權(quán)出資】

出資人以其對他人享有的債權(quán)出資，履行期限屆滿后債權(quán)不能實現(xiàn)，公司請求出資人補足出資并賠償損失的，人民法院不予支持，但是存在下列情形之一的除外：

（一）公司章程規(guī)定或者出資人與公司約定出資人對債權(quán)不能實現(xiàn)承擔(dān)補充責(zé)任；

（二）股東以虛構(gòu)的或者實際價值顯著低于章程規(guī)定的債權(quán)出資。

債權(quán)出資所涉評估問題，適用本解釋第十四條有關(guān)非貨幣財產(chǎn)出資的規(guī)定。

本條是新增條款，回應(yīng)了《公司法》第48條新增的債權(quán)出資規(guī)定。

本條第1款明確了出資債權(quán)的實現(xiàn)風(fēng)險，原則上由公司負擔(dān)。此時，經(jīng)合法評估的債權(quán)一經(jīng)移轉(zhuǎn)，即宣告出資義務(wù)完成，嗣后即使債權(quán)無法實現(xiàn)，也與出資人無涉。但存在唯二例外：一是有特別約定；二是出資債權(quán)為虛構(gòu)或者實際價值顯著不足。在后兩者情形下，公司可請求出資人補足出資，并且在產(chǎn)生損害時可請求損害賠償。

本條第2款規(guī)定了出資債權(quán)的評估規(guī)則，參見本征求意見稿第14條的闡釋。

第十九條【股東以其對公司享有的債權(quán)抵銷其出資】

股東將其對公司享有的金錢債權(quán)用于抵銷其貨幣出資，或者經(jīng)公司股東會決議后用于抵銷其非貨幣出資，股東主張其已履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但是公司已經(jīng)進入破產(chǎn)程序或者雖未進入破產(chǎn)程序但已具備實質(zhì)破產(chǎn)原因的除外。須經(jīng)公司股東會決議的，主張抵銷的股東應(yīng)當(dāng)回避表決。

人民法院在審理相關(guān)案件時，應(yīng)當(dāng)將股東對公司享有債權(quán)的真實性作為案件基本事實予以查明，防止股東以虛假的債權(quán)抵銷逃避出資義務(wù)，損害公司及其債權(quán)人的合法權(quán)益。

本條為新增條款，要點有四。

其一，本條第1款規(guī)定了出資債權(quán)的抵銷規(guī)則，包括兩種情形：1. 以金錢債權(quán)抵銷貨幣出資，此時采同類債權(quán)債務(wù)抵銷的邏輯，可徑行抵銷后消滅債權(quán)債務(wù)；2. 以金錢債權(quán)抵銷非貨幣出資，產(chǎn)生出資形式轉(zhuǎn)換的后果，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會決議，需修改章程記載。此兩種情形，司法解釋均予以認可。

其二，如果公司已經(jīng)達到破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，此時如果允許抵銷，將產(chǎn)生股東債務(wù)優(yōu)先清償?shù)男Ч菊髑笠庖姼宀挥柙试S。

其三，股東會表決，以不回避為其基本原則，但是在出資抵銷事項上，因其本身存在明顯的利益沖突，本征求意見稿特別規(guī)定了主張抵銷股東的回避規(guī)則。

其四，由于虛假債權(quán)出資層出不窮，本條第2款特別提示債權(quán)的真實性審查的重要性。

完善建議：

建議本條第1款增加出資債權(quán)抵銷不得損害公司清償能力的規(guī)定。

關(guān)于債權(quán)出資抵銷的詳細論述，參見本人拙作《公司法實施精要》第145頁。

第二十條【出資義務(wù)的證明責(zé)任】

當(dāng)事人之間對是否履行出資義務(wù)發(fā)生爭議的，出資人應(yīng)當(dāng)就其已經(jīng)全面履行出資義務(wù)承擔(dān)證明責(zé)任。

以非貨幣財產(chǎn)出資，出資人應(yīng)當(dāng)舉證證明已經(jīng)委托依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)對出資財產(chǎn)進行了評估。公司、債權(quán)人等主張評估程序不合法或者高估、低估作價的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

本條為修改條款，系對《公司法司法解釋三》第20條的修改完善。

本條第1款規(guī)定了出資義務(wù)的履行由出資人承擔(dān)證明責(zé)任。相較于《公司法解釋三》第20條的規(guī)定更為明確。

本條第2款為新增條款，規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資評估的證明責(zé)任分配：即原則上由出資人承擔(dān)，舉證證明已經(jīng)進行了合法評估。對于評估程序不合法和評估作價不合理，轉(zhuǎn)而由公司、債權(quán)人等主體負擔(dān)證明責(zé)任。

第二十一條【股東的瑕疵出資責(zé)任】

股東未全面履行出資義務(wù)，公司或者已經(jīng)足額繳納出資的其他股東請求該股東向公司履行出資義務(wù)并承擔(dān)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。已經(jīng)足額繳納出資的其他股東同時依據(jù)設(shè)立協(xié)議等請求該股東向其承擔(dān)違約金等責(zé)任，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持；該股東主張約定的違約金過分高于造成的損失，應(yīng)予適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》的有關(guān)規(guī)定處理。

已經(jīng)足額繳納出資的其他股東僅請求股東向其承擔(dān)違約金等責(zé)任的，人民法院可以依當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)追加公司為第三人，并且向其他股東釋明，告知其將訴訟請求變更或者增加為向公司履行出資義務(wù)或者承擔(dān)損失；其他股東經(jīng)釋明后拒絕變更或者增加訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

股東未全面履行出資義務(wù)，公司不以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利，致使公司債權(quán)人對公司的到期債權(quán)未能實現(xiàn)，公司債權(quán)人以該股東為被告、公司為第三人，請求該股東在未出資以及因此給公司造成的損失范圍內(nèi)對其到期未實現(xiàn)的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

公司增資后，股東未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人依照本條規(guī)定請求該股東在未出資以及因此給公司造成的損失范圍內(nèi)對其到期未實現(xiàn)的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任，該股東以債權(quán)成立時其尚未成為股東為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

本條為修訂條款，系對《公司法》第49條的解釋，系對《公司法解釋三》第13條的重大修改。

本條第1款規(guī)定了請求股東履行出資義務(wù)和損害賠償?shù)闹黧w，有二：一是公司；二則必須是“已經(jīng)足額繳納出資的其他股東”。未足額繳納出資的股東，則無權(quán)提出該請求。本條還規(guī)定了股東之間的出資違約責(zé)任。2023年《公司法》修訂時考慮到這是合同法問題，在公司法條款中予以刪除。本款規(guī)定予以填補，更為明確。

完善建議：

建議刪除本條第1款中“該股東主張約定的違約金過分高于造成的損失，應(yīng)予適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》的有關(guān)規(guī)定處理?！钡谋硎觯藶橐话阋?guī)定，《公司法》本身即為特別法，不需要處處引致《民法典》的一般規(guī)定。

本條第2款規(guī)定了請求履行出資義務(wù)和出資違約責(zé)任之間的關(guān)系：前者為后者之基礎(chǔ)。不能單獨提出出資違約救濟，除非其增加或變更其基礎(chǔ)訴訟請求。

本條第3款規(guī)定了債權(quán)人的救濟措施，即股東承擔(dān)賠償責(zé)任。相較于《公司法司法解釋三》第13條的規(guī)定，本條改“補充賠償責(zé)任”為“承擔(dān)責(zé)任”，刪除了補充性的規(guī)定。本款規(guī)定采民法上的代位權(quán)邏輯，故而增加了“公司不以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利”的規(guī)定。

本條第3款亦適用于本征求意見稿第24條認繳出資加速到期和第28條抽逃出資。

完善建議：

直接責(zé)任的強度很高，將使得股東直面?zhèn)鶛?quán)人，進一步加強了股東責(zé)任，空置了法人理論，可以說十分不妥。強烈建議改采入庫規(guī)則，最次也要維持原司法解釋中股東的補充責(zé)任，否則將進一步摧殘股東的投資熱情。

本條第4款規(guī)定了增資時間與債權(quán)成立時間的切割規(guī)則，即增資時間與債權(quán)成立時間無關(guān)，不影響股東對債權(quán)人的責(zé)任。

第二十二條【數(shù)個債權(quán)人請求同一股東承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任】

公司債權(quán)人依據(jù)前條規(guī)定請求股東承擔(dān)出資責(zé)任的，由公司住所地人民法院管轄。兩個以上公司債權(quán)人以同一股東為被告提起兩個以上糾紛案件，由層級較高的人民法院先行審理；同一人民法院受理的，可以合并審理；不能合并審理的，一審開庭在先的案件先行審理。案件先行審理期間，其他案件中止審理。在先審理的案件作出生效裁判后，中止審理的案件以及針對該股東承擔(dān)出資責(zé)任另行提起的其他案件，應(yīng)當(dāng)按照生效裁判認定該股東的出資責(zé)任，但是當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻生效裁判認定的事實且需要依法改判的除外。

因追加股東為被執(zhí)行人產(chǎn)生的執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴案件，由執(zhí)行法院管轄，相關(guān)程序參照前款規(guī)定處理。

兩個以上公司債權(quán)人以同一股東為被告提起兩個以上訴訟，當(dāng)事人申請對該股東采取財產(chǎn)保全措施的，被保全的數(shù)額以該股東所應(yīng)承擔(dān)的出資責(zé)任及承擔(dān)的損失為限；超出的部分應(yīng)當(dāng)采取輪候查封、扣押、凍結(jié)方式予以保全。前兩款中多個糾紛案件進入執(zhí)行程序的，由最先采取執(zhí)行措施的法院執(zhí)行，并按照執(zhí)行分配程序依法進行分配。

本條為新增條款。

本條第1款規(guī)定了數(shù)個債權(quán)人請求同一股東承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任的地域管轄（公司住所地）和級別管轄（就高不就低）。為避免同一事實被不同認定和裁判，能合并審理的予以合并審理，不能合并審理的，區(qū)分先后順序。

本條第2款規(guī)定了追加股東為執(zhí)行人的程序處理，即由執(zhí)行法院管轄，所涉訴訟通過執(zhí)行異議之訴程序進行。此時，由于案件已經(jīng)經(jīng)過實體審理，符合執(zhí)行追加的規(guī)定。

本條第3款規(guī)定了執(zhí)行分配的順序規(guī)則。

第二十三條【數(shù)個股東承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任】

兩個以上股東均未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人依照本解釋第二十一條規(guī)定請求各股東在各自未出資以及因此給公司造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但是各設(shè)立人依據(jù)公司章程規(guī)定在公司設(shè)立時即應(yīng)實際繳納出資，公司法第五十條、第九十九條等另有規(guī)定的除外。

本條為新增條款，其要旨有二：

其一，各個股東的責(zé)任為分別責(zé)任，各自在其未出資及其給公司造成損失的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；

其二，例外情形是連帶責(zé)任，即《公司法》第50條、第99條所規(guī)定的發(fā)起人連帶責(zé)任情形。

第二十四條【認繳出資加速到期】

公司因客觀上缺乏清償能力而不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，又不以訴訟或者仲裁方式依法請求股東履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人請求已認繳出資但未屆出資期限的股東承擔(dān)責(zé)任的，參照本解釋第二十一條第三款、第二十二條、第二十三條規(guī)定處理。

金錢債權(quán)執(zhí)行中，公司債權(quán)人申請變更、追加未屆出資期限的股東為被執(zhí)行人，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回變更、追加申請，并告知其另行提起訴訟。申請執(zhí)行人對該裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議；直接提起執(zhí)行異議之訴的，人民法院不予受理。

本條為新增條款。

本條第1款規(guī)定了出資義務(wù)加速到期的條件，明顯采代位權(quán)邏輯。

從加速到期條件上，較《公司法》第54條新增了“客觀上缺乏清償能力”的要件，即采客觀清償不能，而非主觀不清償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

同樣，基于代位權(quán)規(guī)則，本款未采納入庫規(guī)則，而是采取股東直接責(zé)任的安排。對此，筆者持不同見解。

詳細討論可參見本人拙作《公司法實施精要》第183-192頁。

本條第2款規(guī)定了追加未屆出資期限股東為被執(zhí)行人的處理規(guī)則，要求經(jīng)過審判程序，不能直接追加。

第二十五條【因未履行出資義務(wù)對股東權(quán)利的限制】

股東未全面履行出資義務(wù)，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。

股東認繳出資，代表三分之二以上表決權(quán)的股東作出按實際出資比例等其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)比例的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院不予支持。

人民法院在審理本條所涉公司決議效力案件時，當(dāng)事人對股東是否全面履行出資義務(wù)、股東會召集程序或者表決方式是否符合規(guī)定等存在爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明相關(guān)事實的基礎(chǔ)上對公司決議效力作出認定。

本條為修改條款，系對《公司法解釋三》第16條的修改，吸收了《九民紀要》第7條的規(guī)定。

本條第1款規(guī)定了對出資瑕疵股東的股東權(quán)利限制規(guī)則，限制的依據(jù)為公司章程或股東會決議，可限制的權(quán)利事項為利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等，限制的限度為合理限制。

本條第2款規(guī)定了按照實繳比例等其他標(biāo)準(zhǔn)行使表決權(quán)的安排，須經(jīng)股東會決議通過的比例，即三分之二以上，統(tǒng)一了實踐分歧。

本條第3款對決議效力糾紛處理時的審查范圍做出了規(guī)定，包括出資情況、會議程序、表決方式、表決比例、投票情況等事實。

第二十六條【股東失權(quán)】

公司因股東失權(quán)遭受損失，公司請求失權(quán)股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

股東失權(quán)后，該股權(quán)在六個月內(nèi)未被轉(zhuǎn)讓或者注銷，公司請求其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本解釋有關(guān)規(guī)定請求其他股東在出資比例范圍內(nèi)對其到期未實現(xiàn)的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資后，主張取得相應(yīng)股權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

股東以作出失權(quán)決定的董事會決議無效、不成立或者可撤銷等為由請求恢復(fù)其股東資格，經(jīng)審查股東提起訴訟時已經(jīng)超過法定的三十日期限的，人民法院不予支持。

本條為新增條款，是對《公司法》第52條的解釋。

本條第1款規(guī)定了失權(quán)股東對公司的損害賠償責(zé)任。失權(quán)后，失權(quán)股東不再承擔(dān)出資義務(wù)，但是并不能消滅其瑕疵出資行為給公司造成的損害賠償責(zé)任。

本條第2款的要旨有三：一是公司可以請求其他股東按比例繳納出資；二是債權(quán)人可以請求其他股東按比例承擔(dān)責(zé)任；三是其他股東在足額實繳后，方能取得相應(yīng)股權(quán)。

本條第3款規(guī)定了失權(quán)決議瑕疵之訴，同樣適用30日的法定期間。

完善建議：

1. 本條第2款中其他股東取得股權(quán)的時間并不一定是實繳后，相反，實繳是其成為股東后的義務(wù)，而非成為股東的前提條件。

2. 決議瑕疵訴訟應(yīng)當(dāng)適用其固有的法定期間，不能與失權(quán)異議期一概視之。唯在失權(quán)異議期之外提出的救濟，不能產(chǎn)生股權(quán)返還的后果，只能尋求他種救濟。

3. 建議維持《公司法司法解釋三》第17條規(guī)定的股東除名規(guī)則，其與催繳失權(quán)在構(gòu)成要件、制度功能、法律效果等方面剛?cè)嵯酀ゲ粵_突。

第二十七條【董事的催繳出資責(zé)任】

存在下列情形之一，造成公司損失，公司請求負有責(zé)任的董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）董事會未對股東的出資情況進行核查；

（二）股東未按章程規(guī)定的期限繳納出資，董事會未以公司名義及時進行書面催繳；

（三）董事會違背公司利益作出股東失權(quán)或者不失權(quán)的決議；

（四）股東失權(quán)后，公司將失權(quán)后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人未及時履行出資義務(wù)或者轉(zhuǎn)讓價格低于認繳出資；

（五）董事在核查、催繳與處理失權(quán)股權(quán)過程中違反忠實勤勉義務(wù)，造成公司損失的其他情形。

出現(xiàn)前款規(guī)定情形，公司債權(quán)人以董事為被告、公司為第三人，請求該董事在對公司造成損失范圍內(nèi)對其到期未實現(xiàn)的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持，但是法律、本解釋另有規(guī)定的除外。

本條為新增條款，是對《公司法》第51條、第52條的解釋。

本條第1款規(guī)定了董事承擔(dān)賠償責(zé)任的具體情形：

本款第1項對應(yīng)董事會的核查義務(wù)；

本款第2項對應(yīng)董事會的書面催繳義務(wù)；

本款第3項對應(yīng)了不當(dāng)失權(quán)決議的責(zé)任；

本款第4項對應(yīng)了失權(quán)后失權(quán)股權(quán)處理時的勤勉義務(wù)；

本款第5項為兜底條款。

本條第2款規(guī)定了公司債權(quán)人對董事原則上無直接賠償請求權(quán)，但符合《公司法》第191條董事對第三人責(zé)任等條款的除外。這一規(guī)定符合公司治理和董事責(zé)任的基本邏輯。

第二十八條【抽逃出資】

公司成立后，股東通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、挪用公司財產(chǎn)等方式，未經(jīng)法定程序抽回出資且損害公司合法權(quán)益，公司、公司債權(quán)人等請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持。股東通過制作虛假財務(wù)報表虛增利潤進行分配、利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照違法分配利潤、關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)規(guī)定處理。

股東抽逃出資，公司請求其返還出資并賠償損失，負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員對因股東不能返還出資造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向抽逃出資的股東追償。

股東抽逃出資，公司不以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利，致使公司債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)，公司債權(quán)人以前款規(guī)定的責(zé)任人為被告、公司為第三人，請求前款規(guī)定的責(zé)任人在其責(zé)任范圍內(nèi)對其到期未實現(xiàn)的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的，參照本解釋第二十一條第三款、第二十二條、第二十三條規(guī)定處理。

股東抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其股東權(quán)利作出合理限制的，參照本解釋第二十五條規(guī)定處理；公司通知股東失權(quán)的，參照公司法第五十二條、本解釋第二十六條規(guī)定處理。

公司、公司債權(quán)人等請求抽逃出資的股東返還出資并賠償損失的，應(yīng)當(dāng)舉證證明該股東存在抽逃出資的事實。

本條為修改條款，是對《公司法》第53條的解釋，對《公司法司法解釋三》第12條、第14條、第16條等條款的重大實質(zhì)性修改。

本條第1款規(guī)定了抽逃出資的構(gòu)成要件，需要滿足“未經(jīng)法定程序抽回出資”且“損害公司合法權(quán)益”兩項核心要件。值得注意的是，本款實質(zhì)上限縮了抽逃出資規(guī)則的適用情形，將《公司法司法解釋三》第12條中的違法關(guān)聯(lián)交易、違法分配利潤的行為，予以剝離，將其適用相應(yīng)的規(guī)定。

本條第2款規(guī)定了董監(jiān)高的管理者責(zé)任以及向抽逃出資股東的追償權(quán)。與《公司法司法解釋三》第14條相比，本款將“返還出資本息”擴張至“不能返還出資造成的損失”。

本條第3款規(guī)定了公司債權(quán)人的代位權(quán)，可尋求代位直接清償。

本條第4款規(guī)定了對抽逃出資股東的權(quán)利限制和失權(quán)規(guī)則。本款將催繳失權(quán)的適用情形擴張至抽逃出資，值得贊同。

本條第5款規(guī)定抽逃出資的證明責(zé)任，由公司、公司債權(quán)人等原告主體承擔(dān)。

第二十九條【違法減資】

公司違反公司法規(guī)定減少注冊資本，權(quán)利受到侵害的公司債權(quán)人請求股東在其因減資所獲利益范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，或者請求存在故意或者重大過失的董事、高級管理人員承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。數(shù)個公司債權(quán)人請求同一股東承擔(dān)責(zé)任或者公司債權(quán)人請求數(shù)個股東承擔(dān)責(zé)任的，分別參照本解釋第二十二條、第二十三條規(guī)定處理。

本條為新增條款，是對《公司法》第226條的解釋。

本條規(guī)定的要旨有二：

一是股東承擔(dān)責(zé)任范圍是其因減資所獲利益范圍；

二是董事、高管承擔(dān)責(zé)任的邏輯仍然在于《公司法》第191條董事對第三人責(zé)任條款，故而需要達到故意或重大過失程度。

對于存在數(shù)個債權(quán)人主張救濟的情形，參照本征求意見稿前文規(guī)定。

第三十條【冒名出資】

冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關(guān)登記，被冒名人以公司為被告請求確認其并非股東，并辦理股權(quán)變更或者滌除登記信息的，人民法院應(yīng)予支持。造成被冒名人損害，被冒名人請求冒名人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司、公司債權(quán)人等請求被冒名人履行出資義務(wù)或者對公司不能履行到期債務(wù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。

本條為修改條款，是對《公司法司法解釋三》第28條的修改。

相較于原司法解釋的規(guī)定，本條新增了滌除登記的訴訟救濟，明確了冒名人的損害賠償責(zé)任，提供了更為系統(tǒng)清晰的解決方案。

三、股權(quán)代持與投資者權(quán)益保護（9條）

征求意見稿條文

修訂要點與完善建議

第三十一條【實際出資人的顯名】

有限責(zé)任公司的實際出資人與名義股東訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益、名義股東代實際出資人持有公司股權(quán)，實際出資人請求確認其具有股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告、名義股東為第三人提起訴訟，其他股東可以作為第三人參加訴訟。

存在下列情形之一，實際出資人請求公司確認其具有股東資格，并向其簽發(fā)出資證明書、變更股東名冊以及辦理股權(quán)變更登記的，人民法院應(yīng)予支持，但是法律、行政法規(guī)或者公司章程另有規(guī)定的除外：

（一）公司經(jīng)股東會決議認可實際出資人具有股東資格的；

（二）過半數(shù)的其他股東同意實際出資人行使股東權(quán)利，或者過半數(shù)的其他股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道股權(quán)代持事實，且對其實際行使股東權(quán)利未提出異議的。（另一種方案：其他所有股東一致同意實際出資人行使股東權(quán)利，或者其他所有股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道股權(quán)代持事實，且對其實際行使股東權(quán)利未提出異議的。）

實際出資人不能依據(jù)前款規(guī)定取得股東資格，請求拍賣、變賣股權(quán)并取得價款的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東請求支付必要報酬，股權(quán)代持合同有約定的，按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮名義股東參與經(jīng)營管理、股權(quán)的獲益情況等因素合理確定。因一方的過錯造成對方損失，對方請求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

人民法院在認定實際出資人與名義股東之間是否存在真實的股權(quán)代持事實時，應(yīng)當(dāng)綜合考量是否存在真實的股權(quán)代持合同、是否實際繳納出資、資金來源、出資能力以及雙方是否存在特殊關(guān)系等因素審慎認定。

本條為修改條款，是對《司法解釋三》第24條的修改，吸收了《九民紀要》第28條的規(guī)定。

本條第1款界定了股權(quán)代持的含義，即“實際出資人與名義股東訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益、名義股東代實際出資人持有公司股權(quán)”。在顯名訴訟中，原告為實際出資人，被告為公司，名義股東為第三人，其他股東參加訴訟的地位也為第三人。

本條第2款規(guī)定了實際出資人的顯名流程和顯名條件。

就顯名流程而言，包括：確認其具有股東資格，并向其簽發(fā)出資證明書、變更股東名冊以及辦理股權(quán)變更登記。

就顯名條件而言，包括兩種情形：

一是經(jīng)過公司股東會決議認可，意味著此時獲得了公司同意；

二是經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，或者其他股東過半數(shù)實際知情。相較于方案2，這是一種尊重既有規(guī)則和路徑依賴的方案，有助于減少制度轉(zhuǎn)換成本。

本條第3款規(guī)定了顯名失敗后的股權(quán)處理，即可以請求拍賣、變賣股權(quán)，并分配價款。對于損益分配，有合同約定依合同，無合同約定則根據(jù)名義股東參與經(jīng)營管理、股權(quán)的獲益情況等因素合理確定。此外，本款還規(guī)定了合同雙方的損害賠償救濟機制。

從法理上而言，在顯名失敗時，股權(quán)代持協(xié)議已然履行不能，面臨解除。經(jīng)解除后的股權(quán)代持協(xié)議不再具有約束力，但解除前仍然具有效力，不影響各方根據(jù)協(xié)議安排分配權(quán)利義務(wù)責(zé)任。

本條第4款規(guī)定了股權(quán)代持關(guān)系認定的要素，需要綜合考量，而非要件式審判方法。

完善建議：

建議增加公司法上的特殊救濟機制，比如更換股權(quán)代持人等，以解決公司治理層面的問題。

第三十二條【股權(quán)代持無效及其后果】

實際出資人與名義股東訂立的股權(quán)代持合同，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定股權(quán)代持合同無效：

（一）當(dāng)事人約定代持金融機構(gòu)股權(quán)，違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，或者違反國家監(jiān)管規(guī)定影響金融秩序、金融安全的；

（二）當(dāng)事人約定代持上市公司股票，違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，或者違反信息披露等國家監(jiān)管規(guī)定影響證券市場秩序的；

（三）公務(wù)員或者參照公務(wù)員管理的人員為規(guī)避法律法規(guī)有關(guān)不得參與營利性活動等規(guī)定，由他人代持股權(quán)；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定或者違背公序良俗導(dǎo)致合同無效的情形。

股權(quán)代持合同無效，符合前條第二款規(guī)定顯名條件的實際出資人請求確認具有股東資格的，人民法院應(yīng)予支持；不具備持股資格或者不符合顯名條件的實際出資人請求拍賣、變賣股權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持，所得款項的返還、合理報酬、損害賠償?shù)仁马梾⒄者m用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》第二十四條第一款、第二款規(guī)定。

股權(quán)代持合同涉嫌違法且未經(jīng)處理，可能導(dǎo)致一方或者雙方通過違法行為獲得不當(dāng)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門提出司法建議。當(dāng)事人的行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件線索移送有關(guān)機關(guān)；屬于刑事自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院另行提起訴訟。

本條為新增條款。

本條第1款規(guī)定了股權(quán)代持合同無效的具體類型。

1. 本款第1項規(guī)定了代持金融機構(gòu)股權(quán)的效力。在司法實踐中，存在兩種代持協(xié)議無效的原因：若代持協(xié)議違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，則該協(xié)議因違法而無效；若代持協(xié)議違反規(guī)章的強制性規(guī)定，那么導(dǎo)致該協(xié)議無效的原因系違反公序良俗。

2. 本款第2項規(guī)定了代持上市公司股票的效力。2024年8月，最高人民法院在第九批法答網(wǎng)精選答問中就新三板掛牌公司股權(quán)代持協(xié)議效力及如何處理問題進行了回答。在司法裁判的過程中，多數(shù)法院往往傾向于通過違反監(jiān)管規(guī)定或違反公序良俗原則，認定上市公司股權(quán)代持協(xié)議為無效合同。因此，建議限縮代持上市公司無效的范圍，反對一律無效的認定思路。

3. 本款第3項規(guī)定了為公務(wù)員或參公人員代持股權(quán)的效力。股權(quán)代持與反腐斗爭之間存在緊張關(guān)系，這也是股權(quán)代持的另一大負面效應(yīng)。

4. 本款第4項為兜底條款。

本部分所涉內(nèi)容的規(guī)范、理論和司法實踐分析，本人曾作詳細梳理分析，詳見本人拙作《公司法實施精要》第424-434頁。

本條第2款規(guī)定了股權(quán)代持合同無效后的股權(quán)處理，以歸屬于實際出資人為原則，在不能顯名時，則通過拍賣、變賣方式進行款項分配。

完善建議：

建議刪除本款中“參照適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》第二十四條第一款、第二款規(guī)定?！钡囊?guī)定，此為一般規(guī)定，一般法規(guī)定無需處處凸顯。

本條第4款在合同編通則司法解釋中亦有規(guī)定，無需贅述，建議同樣作刪除處理。

第三十三條【名義股東處分股權(quán)】

名義股東未經(jīng)實際出資人同意將其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押給他人，實際出資人請求相對人向名義股東返還股權(quán)或者請求確認質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立的，人民法院應(yīng)予支持，但是受讓人參照民法典第三百一十一條規(guī)定善意取得股權(quán)的除外。

出現(xiàn)前款規(guī)定情形，在參照適用善意取得制度時，應(yīng)當(dāng)推定相對人為善意。實際出資人主張相對人不構(gòu)成善意，即相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道當(dāng)事人之間存在股權(quán)代持關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

本條為修改條款，系對《公司法解釋三》第25條的修改。

本條第1款規(guī)定了名義股東處分代持股權(quán)時，參照善意取得制度處理。

本條第2款明確規(guī)定了善意的認定和證明責(zé)任，對原司法解釋做出了重大科學(xué)的完善。在善意認定上，采推定善意制度，與商事外觀主義更為契合。實際出資人承擔(dān)相對人不構(gòu)成善意的證明責(zé)任，需要證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道代持關(guān)系。股權(quán)處分與不動產(chǎn)、動產(chǎn)處分在善意處理上差異甚大，不應(yīng)等同視之，本處修訂值得贊同。

本條第3款規(guī)定了實際出資人的損害賠償救濟機制。

第三十四條【公司請求股東承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任】

股權(quán)代持關(guān)系中，股東未全面履行出資義務(wù)，公司請求符合本解釋第三十一條第二款規(guī)定的顯名條件的實際出資人承擔(dān)出資責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；實際出資人僅以其尚未記載于股東名冊或者未登記為股東為由主張不承擔(dān)出資責(zé)任的，人民法院不予支持。

公司請求名義股東全面履行出資義務(wù)，名義股東僅以其并非實際出資人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。名義股東主張由實際出資人承擔(dān)出資責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依名義股東的申請或者依職權(quán)追加實際出資人為第三人參加訴訟，名義股東舉證證明實際出資人符合本解釋第三十一條第二款規(guī)定的顯名條件的，人民法院可以向公司釋明，告知其變更訴訟請求；公司經(jīng)釋明后拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。

公司請求實際出資人與名義股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其選擇請求實際出資人或者名義股東承擔(dān)出資責(zé)任。公司拒絕作出選擇的，按照本條第二款規(guī)定處理。

本條為修改條款，是對《公司法》第49條的解釋，對《公司法司法解釋三》第26條的修改完善。

本條第1款規(guī)定了實際出資人承擔(dān)出資責(zé)任的情形，即公司明知且同意股權(quán)代持的，可根據(jù)民法典第925條和第926條的規(guī)定，直接判令實際出資人承擔(dān)出資責(zé)任。

本條第2款規(guī)定了公司請求名義股東履行出資義務(wù)的規(guī)則。原則上，名義股東承擔(dān)出資義務(wù)，除非其舉證證明實際出資人符合顯名條件，并且符合《民法典》第925條的規(guī)定，即“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人?！贝颂幍牡谌?，即公司。亦言之，名義股東需要證明的是，公司在形成代持關(guān)系時即屬于知情，否則不在此限。

本條第3款規(guī)定了實際出資人和名義股東的責(zé)任關(guān)系，即擇一行使，而非連帶責(zé)任。

完善建議：

從文義上看，本條對公司選擇權(quán)的規(guī)定不夠明確，特別是與本條第1款和第2款規(guī)定的直接約束規(guī)則的關(guān)系處理上?；凇睹穹ǖ洹返?26條的規(guī)定，為保護公司利益，建議引入明確選擇權(quán)機制的適用情形。必要時，可單列一款或一條。

第三十五條【公司債權(quán)人請求股東承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任】

股權(quán)代持關(guān)系中，股東未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人依照本解釋第二十一條第三款、第二十二條、第二十三條、第二十四條規(guī)定，請求名義股東或者實際出資人在未出資以及給公司造成的損失范圍內(nèi)對其到期未實現(xiàn)的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的，按照前條規(guī)定處理。

名義股東通過將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給實際出資人的形式使實際出資人顯名，公司債權(quán)人依據(jù)公司法第八十八條有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定請求名義股東承擔(dān)出資責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是實際出資人顯名作為焦點問題進行審理，并按照前款規(guī)定處理。

本條為修改條款，是對《公司法》第49條的解釋，對《公司法解釋三》第26條的修改。

本條第1款，其底層邏輯仍然在于，債權(quán)人提起的訴訟本質(zhì)上是代位權(quán)訴訟，受本解釋第21條、第22條、第23條和第24條的約束。

本條第2款規(guī)定，實際出資人顯名和股權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩種關(guān)系，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。如果本質(zhì)上是顯名問題，那么應(yīng)當(dāng)按照代持關(guān)系處理。

第三十六條【實際出資人排除對名義股東的強制執(zhí)行】

名義股東的金錢債權(quán)人申請人民法院強制執(zhí)行登記在名義股東名下的有限責(zé)任公司股權(quán)，符合本解釋第三十一條第二款規(guī)定的顯名條件或者已經(jīng)繳納全部出資的實際出資人，在執(zhí)行異議之訴中請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持，但是在人民法院首次查封股權(quán)后，實際出資人在合理期限內(nèi)未依法提出異議的除外。

實際出資人的金錢債權(quán)人有證據(jù)證明實際出資人符合本解釋第三十一條第二款規(guī)定的顯名條件或者實際出資人已經(jīng)繳納全部出資，申請人民法院強制執(zhí)行登記在名義股東名下的有限責(zé)任公司股權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以其是股東名冊或者公司登記事項記載的股東為由請求排除強制執(zhí)行的，人民法院不予支持。

本條是新增條款，解釋基礎(chǔ)為《公司法》第34條。

本條第1款規(guī)定了名義股東的金錢債權(quán)人申請強制執(zhí)行股權(quán)的規(guī)則，需要兼顧實際權(quán)利人和債權(quán)人利益的保護。由于代持股權(quán)實質(zhì)上屬于實際出資人所有，滿足顯名條件或者繳納全部出資的實際出資人，可以排除名義股東的債權(quán)人提出的強制執(zhí)行申請。此處的金錢債權(quán)人，文義上似乎是為了排除股權(quán)交易的相對人，后者擁有對登記外觀的信賴利益，受《公司法》第34條保護。其意可解，但是這種表述又不夠達意，建議予以優(yōu)化。

本款后段，設(shè)定了排除執(zhí)行的例外情況，即查封股權(quán)后，實際出資人未在合理期間內(nèi)提出異議的情形。然則，合理期間為多長，有待于明確。

本條第2款規(guī)定了實際出資人的金錢債權(quán)人申請強制執(zhí)行股權(quán)的規(guī)則。由于代持股權(quán)實質(zhì)上屬于實際出資人，故原則上實際出資人的債權(quán)人可以執(zhí)行登記股權(quán)。對此，名義股東不能抗辯排除。

完善建議：

首先，本條表述十分繁瑣，建議化繁為簡，優(yōu)化表述方式。

其次，本條第1款中，應(yīng)該表述為“股權(quán)交易相對人之外的其他債權(quán)人”，以明確外觀保護的適用范圍。

第三十七條【估值調(diào)整協(xié)議的效力及履行】

投資者與公司或者其股東、實際控制人訂立估值調(diào)整協(xié)議，約定當(dāng)公司在一定期間內(nèi)達不到約定業(yè)績或者不能實現(xiàn)上市等條件時，由公司或者其股東、實際控制人回購股權(quán)、承擔(dān)金錢補償義務(wù)等，當(dāng)事人請求確認該約定無效的，人民法院不予支持，但是本解釋另有規(guī)定的除外。

投資者與公司訂立前述協(xié)議，公司未依法履行減資程序或者依法分配利潤，當(dāng)事人請求繼續(xù)履行的，人民法院不予支持。當(dāng)事人針對公司未依法履行減資程序或者依法分配利潤約定由公司承擔(dān)違約責(zé)任或者提供物的擔(dān)保，并依據(jù)該約定請求公司承擔(dān)違約責(zé)任或者擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持；第三人提供擔(dān)保，投資者請求該第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

本條為新增條款，吸收并修改了《九民紀要》第5條的規(guī)定。

本條第1款規(guī)定了估值調(diào)整協(xié)議（對賭協(xié)議）的范疇，即投資者與公司或者其股東、實際控制人訂立估值調(diào)整協(xié)議，約定當(dāng)公司在一定期間內(nèi)達不到約定業(yè)績或者不能實現(xiàn)上市等條件時，由公司或者其股東、實際控制人回購股權(quán)、承擔(dān)金錢補償義務(wù)等的協(xié)議。對賭協(xié)議原則有效，例外情形下無效。

本條第2款規(guī)定了對賭協(xié)議的履行規(guī)則。本款要旨有三：其一，未經(jīng)履行減資或利潤分配程序，對賭協(xié)議有效但無法履行；其二，未經(jīng)履行減資或利潤分配程序，也不能要求公司履行違約責(zé)任。其三，第三人的擔(dān)保責(zé)任具有履行可能性，可照常履行。

完善建議：

本條規(guī)定需要系統(tǒng)審視。

本征求意見稿的前述規(guī)定將進一步推高對賭協(xié)議履行門檻。特別是分配利潤程序的加入，將導(dǎo)致中小股東退出的難度進一步加劇。建議研究降低退出門檻，便利融投管退，促進投資促進經(jīng)濟發(fā)展。

第三十八條【投資者請求股東回購股權(quán)的性質(zhì)認定】

股東與投資者約定將股權(quán)轉(zhuǎn)讓至投資者名下，當(dāng)一定的條件成就后由股東回購股權(quán)，在約定的回購條件成就后，投資者請求股東回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)追加公司為第三人參加訴訟，并在判決股東履行回購義務(wù)的同時，在判項中明確股東履行回購義務(wù)后，公司應(yīng)當(dāng)變更股東名冊并辦理股權(quán)變更登記；股東的財產(chǎn)不足以支付回購款的，投資者有權(quán)申請拍賣、變賣股權(quán)，以所得價款受償。在股東履行回購義務(wù)之前，公司、公司債權(quán)人請求投資者承擔(dān)因未全面履行出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，人民法院依法應(yīng)予支持。

股東與投資者約定將股權(quán)轉(zhuǎn)讓至投資者名下，當(dāng)一定的條件成就后，投資者就是否要求股東回購股權(quán)享有選擇權(quán)，在條件成就后，投資者在約定的期限內(nèi)或者經(jīng)股東催告后在合理期限內(nèi)作出選擇，請求股東回購股權(quán)的，判項表述以及投資人承擔(dān)的股東出資義務(wù)等參照前款規(guī)定處理。超過前述期限后，投資者請求股東回購股權(quán)的，人民法院不予支持，但是股東同意的除外。

股東與投資者約定將股權(quán)轉(zhuǎn)讓至投資者名下，一定期限屆滿后由股東以本金加溢價款回購，到期不回購股權(quán)歸投資者所有或者由投資人對股權(quán)折價、拍賣、變賣所得價款償還回購款的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第六十八條、第六十九條關(guān)于股權(quán)讓與擔(dān)保的規(guī)定處理。但是投資人超出擔(dān)保目的實際行使股東權(quán)利的，依據(jù)本條第一款規(guī)定處理。

本條為新增條款，規(guī)定了股東（投資者）與股東之間的股權(quán)回購規(guī)則，三款分別規(guī)定了三種回購協(xié)議類型：第1款規(guī)定了附條件回購的協(xié)議類型，第2款規(guī)定了附條件和選擇權(quán)回購的協(xié)議類型，第3款規(guī)定了附期限回購的協(xié)議類型。三款為并列關(guān)系。

本條第1款適用于附條件回購的協(xié)議類型，本款要旨有四：一是股東和投資者之間按照約定處理其回購事宜；二是由于涉及股權(quán)變動等事項，需追加公司為第三人，并在合同履行后變更股東名冊和工商登記；三是如果股東財產(chǎn)不足以支付回購款，可以拍賣仍然登記在投資者名下的股權(quán)以支付回款；四是回購義務(wù)履行前，投資者仍然需要履行股東義務(wù)和責(zé)任。嚴格來說，此處應(yīng)當(dāng)是股權(quán)變動之前，建議予以優(yōu)化，區(qū)分債權(quán)效力和股權(quán)變動效力。

本條第2款適用于附條件和選擇權(quán)回購的協(xié)議類型，其要旨有：一是其不同于前述附條件回購協(xié)議，投資者享有選擇回購和持有股權(quán)的選擇權(quán)利；二是條件成就后，投資者須在約定或合理期間內(nèi)進行選擇；三是一旦選擇回購，按照本解釋本條第1款處理；四是約定期間或合理期間經(jīng)過后，投資者無權(quán)請求股東回購，例外情形是股東同意。

本條第3款適用于附期限回購的協(xié)議類型，其要旨如下：一是原則上本類型本質(zhì)上屬于讓與擔(dān)保，按照擔(dān)保規(guī)則處理；二是例外情形下，如果投資者實際上行使股東權(quán)利的，其股東身份已然成立，按照本條第1款規(guī)則處理，承擔(dān)股東義務(wù)和責(zé)任。

完善建議：

建議明確本條第2款中合理期間長短，并解決近期回購請求權(quán)是形成權(quán)還是請求權(quán)的爭議，將其明確界定為請求權(quán)。

第三十九條【股東請求公司回購股權(quán)】

公司的控股股東濫用股東權(quán)利，導(dǎo)致其他股東參與公司經(jīng)營管理或者獲取投資收益的目的不能實現(xiàn)，其他股東依照公司法第八十九條第三款規(guī)定請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。公司以控股股東已經(jīng)依照公司法第二十一條第二款規(guī)定承擔(dān)了損害賠償責(zé)任為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

公司的控股股東濫用股東權(quán)利造成其他股東損失，但尚未導(dǎo)致其參與公司經(jīng)營管理或者獲取投資收益的目的不能實現(xiàn)，其他股東依照公司法第二十一條第二款規(guī)定請求控股股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；其他股東依照公司法第八十九條第三款規(guī)定請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)的，人民法院不予支持。

其他股東請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)明確股權(quán)的回購價格。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴辯對抗情況，綜合考量轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、上一年度資產(chǎn)負債表記載的公司凈資產(chǎn)、六個月內(nèi)本公司及同類公司股權(quán)交易價格等因素確定股權(quán)的合理價格；依據(jù)前述方法仍難以確定的，可以通過司法評估等方式確定。

本條為新增條款，系對《公司法》第21條第2款，第89條第3款的解釋。

本條第1款，其要旨有二：一是股東請求公司回購股權(quán)的觸發(fā)標(biāo)準(zhǔn)是“參與公司經(jīng)營管理或獲取投資收益的目的不能實現(xiàn)”；二是，公司法第89條第3款和第21條第2款的關(guān)系，二者并行不悖，互不影響，功能和目的均不相同。

完善建議：

本款對于股東壓制或不公平損害救濟的表述不夠精準(zhǔn)，過于泛化。有些股東投資公司并非為了參與經(jīng)營管理，只是單純尋求投資回報，此時即使其管理職能落空，也未必導(dǎo)致回購條件成就。建議借鑒域外立法，明確為股東的“權(quán)利、利益或合理期待落空”的標(biāo)準(zhǔn)，便于后續(xù)實踐操作。

本條第2款，其要旨有二：一是未達到不公平損害標(biāo)準(zhǔn)的其他股東，無權(quán)請求回購；二是，此時可以根據(jù)《公司法》第21條第2款主張損害賠償。

本條第3款，規(guī)定了合理價格的確定方式。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與優(yōu)先購買權(quán)（9條）

征求意見稿條文

修訂要點與完善建議

第四十條【有限責(zé)任公司的股權(quán)變動】

當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)外，受讓人自記載于股東名冊之日起取得股權(quán)；公司沒有置備股東名冊的，受讓人自實際行使股東權(quán)利或者將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知公司之日起取得股權(quán)。

股權(quán)受讓人已經(jīng)記載于股東名冊但尚未在公司登記機關(guān)辦理變更登記，轉(zhuǎn)讓人的金錢債權(quán)人申請執(zhí)行轉(zhuǎn)讓人名下的股權(quán)，受讓人請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持。