作者簡(jiǎn)介：沈敏，浙江省湖州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局四級(jí)調(diào)研員。文章來(lái)源：《中國(guó)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2024年第2期。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請(qǐng)以原文為準(zhǔn)。

摘要

單位違法“處罰到人”立法實(shí)踐呈紛雜態(tài)勢(shì)，而單位違法應(yīng)否“處罰到人”仍未形成理論共識(shí)，而修訂的《行政處罰法》對(duì)此未予回應(yīng)和規(guī)范。本文試從公司“有限責(zé)任”的補(bǔ)正、強(qiáng)化管制下私法向公法的轉(zhuǎn)化、單位犯罪“雙罰制”的比推三個(gè)維度，溯源證成單位違法“處罰到人”的法理依據(jù)。于行政處罰總論與行政處罰各論兩個(gè)層面，提出體系化規(guī)范單位違法“處罰到人”立法設(shè)定的建議：行政處罰總論應(yīng)將單位違法“處罰到人”上升為《行政處罰法》基本原則，限縮適用對(duì)象范圍，避免遺漏沒收違法所得；行政處罰各論應(yīng)強(qiáng)化單位違法“處罰到人”責(zé)任設(shè)定比例均衡的審查，終身限制從業(yè)僅能由法律設(shè)定、“處罰到人”罰款額需低于單位罰款額。

引言

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公司等組織體的興起，單位違法成為違法常見形式。然而不同行政領(lǐng)域單位違法行政處罰形態(tài)多樣，有的既處罰單位又處罰單位成員，即單位違法“處罰到人”（以下除大標(biāo)題外，“單位違法‘處罰到人’”簡(jiǎn)稱“處罰到人”），有的則僅處罰單位。單位作為違法主體，是當(dāng)然的責(zé)任對(duì)象，為何可以被穿透進(jìn)而“處罰到人”？目前“處罰到人”是個(gè)別行政領(lǐng)域特有現(xiàn)象還是較多行政領(lǐng)域習(xí)見存在，立法具象和趨勢(shì)如何？新修訂的《行政處罰法》為何未予置詞，該如何建構(gòu)“處罰到人”規(guī)范體系？

文題兩個(gè)用詞的考慮：一是以“單位”統(tǒng)一表述各類組織體，二是采“處罰到人”表述而不用“雙罰制”。下文除“公司有限責(zé)任的補(bǔ)正”章節(jié)和必要引用外，均以“單位”“處罰到人”表述。廣義的“處罰到人”有數(shù)種樣態(tài)，除對(duì)單位行政處罰外，有的指一并對(duì)單位成員行政處罰，有的指對(duì)構(gòu)成犯罪的單位成員刑事處罰，有的指對(duì)單位成員行政處分，本文所稱的“處罰到人”，僅指一并對(duì)單位成員行政處罰。

一、單位違法“處罰到人”的證立

單位違法行政處罰形態(tài)的多樣反映應(yīng)否統(tǒng)一“處罰到人”認(rèn)識(shí)上的分歧。研究“處罰到人”的相關(guān)文獻(xiàn)較少，系統(tǒng)性論述著作尤為稀缺。試從公司“有限責(zé)任”的補(bǔ)正、強(qiáng)化管制下私法向公法的轉(zhuǎn)化、單位犯罪“雙罰制”的比推三個(gè)維度展開分析，集合三方面角度面向，證成“處罰到人”的法理依據(jù)，以此梳理觀照“處罰到人”立法實(shí)踐，為后續(xù)探討構(gòu)筑基礎(chǔ)。

（一）公司“有限責(zé)任”的補(bǔ)正

公司是單位組織體中最重要的一類，單位違法以公司違法最為常見，公司方面的立法也相對(duì)完善，就以公司為例展開分析。與此相應(yīng)，本節(jié)以“法人或公司”指代“單位”、以“管理成員或股東”指代“單位成員”。

《民法典》第57條規(guī)定“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，第60條規(guī)定“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，公司是享有權(quán)利的獨(dú)立主體，對(duì)自己合同和侵權(quán)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，通常股東不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。公司獨(dú)立主體的概念如此深入人心，以至于許多公司法規(guī)范并未明確規(guī)定股東不對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在法律給定假設(shè)的前提下，通常提到公司時(shí)，對(duì)應(yīng)的仿佛必定就是“有限責(zé)任”，而將“有限責(zé)任”視為公司作為獨(dú)立法人地位的必然結(jié)果，這樣的答案其實(shí)是相當(dāng)形式主義的。實(shí)際上，法人具有什么樣的責(zé)任形式，是由各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和法律文化傳統(tǒng)所決定的，并沒有統(tǒng)一的定式，法人以其自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)“有限責(zé)任”不應(yīng)是法人的標(biāo)志，不排除法人與其他人共同承擔(dān)責(zé)任的可能性。

國(guó)家確立法人制度和“有限責(zé)任”的理由，是基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，減少股東投資風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，但也提高了資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的可能性，創(chuàng)造了將風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人的激勵(lì)，而風(fēng)險(xiǎn)外化帶來(lái)了社會(huì)成本，造成對(duì)債權(quán)人利益和公共利益的保護(hù)不足。降低公司因有限責(zé)任而導(dǎo)致過度冒險(xiǎn)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)道德風(fēng)險(xiǎn)的替代方法，有追究成員責(zé)任、“揭開公司面紗”、最小資本要求、強(qiáng)制保險(xiǎn)等，其中追究成員責(zé)任要求成員和公司同樣承擔(dān)起責(zé)任，是一種既可以最小化公司過度冒險(xiǎn)的激勵(lì)，又能免掉最低資本要求或者強(qiáng)制保險(xiǎn)成本的方法。公司成員因其行為導(dǎo)致公司違反行政法上之義務(wù)，本身具有可非難性，如果僅處罰公司而未“處罰到人”，成員的主觀過錯(cuò)與分配獲得的違法收益不受任何懲戒，有違“任何人不能從自己的違法行為中獲益”的法理，相關(guān)成員可能“金蟬脫殼”，另行注冊(cè)公司繼續(xù)從事違法行為。故對(duì)“有限責(zé)任”這種社會(huì)賦予的特權(quán)，可有條件地加以撤銷。

現(xiàn)代社會(huì)力求在鼓勵(lì)創(chuàng)新與維護(hù)公平之間保持平衡。一面要透過經(jīng)濟(jì)看倫理和法律，另一面也要透過倫理和法律來(lái)看經(jīng)濟(jì)。“有限責(zé)任”以立足經(jīng)濟(jì)概定法律的方式，寬松設(shè)定市場(chǎng)主體責(zé)任，鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展經(jīng)濟(jì)；“處罰到人”則是以透過法律審視經(jīng)濟(jì)的方式，關(guān)注外部性和民生，強(qiáng)調(diào)公平正義。如果說“有限責(zé)任”是對(duì)公司的優(yōu)待授權(quán)，那么“處罰到人”是對(duì)這種優(yōu)待授權(quán)的溫和校正。“有限責(zé)任”屬于法律擬制，既然以公司名義作出、由公司成員實(shí)施，公司與成員共享違法收益，這種具有“雙層機(jī)制”類主體存在責(zé)任設(shè)計(jì)的不足，自然可以再由法律規(guī)定“處罰到人”，一并追究公司與成員的責(zé)任加以補(bǔ)正。以往將公司視同自然人來(lái)規(guī)制，從規(guī)制邏輯、規(guī)制理念到規(guī)制措施，均存在不同程度的規(guī)制不當(dāng)或規(guī)制不足，應(yīng)基于公司的雙螺旋基因，重構(gòu)規(guī)制體系。緣此，具有單位外形但已承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的組織體，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等，無(wú)須補(bǔ)正責(zé)任設(shè)計(jì)，不用再“處罰到人”。

為避免公司成員惡用“有限責(zé)任”，無(wú)論在英美法系還是大陸法系，均設(shè)計(jì)了“刺破公司面紗”制度加以規(guī)制，允許穿透公司追索公司成員個(gè)人資產(chǎn)的理念，有助于進(jìn)一步證成“處罰到人”的法理。不過，“刺破公司面紗”屬于公司人格否認(rèn)，而“處罰到人”不否認(rèn)公司人格，同時(shí)“刺破公司面紗”是科予公司責(zé)任后，再由股東承擔(dān)連帶責(zé)任，公司與股東共同承擔(dān)同一種責(zé)任，而“處罰到人”指雙罰公司與成員，公司承擔(dān)一種責(zé)任，成員承擔(dān)另一種責(zé)任，兩者各自承擔(dān)不同的法律責(zé)任，故“刺破公司面紗”不同于也不能代替“處罰到人”。

（二）強(qiáng)化管制下私法向公法的轉(zhuǎn)化

古羅馬時(shí)期烏爾比安最早提出公法與私法的劃分，反映市民社會(huì)與政治國(guó)家二元分立的格局。私法主要為保護(hù)私人利益，私法責(zé)任以功利為基礎(chǔ)和特征，重在補(bǔ)償和恢復(fù)原狀。公法主要為保護(hù)社會(huì)公益，公法責(zé)任以道義為基礎(chǔ)和特征，重在懲罰和教化。隨著社會(huì)演進(jìn)發(fā)展，私法與公法截然兩分的體系已無(wú)法應(yīng)對(duì)日趨復(fù)雜的社會(huì)生活關(guān)系。當(dāng)安全、秩序和正義等價(jià)值地位日益突出，國(guó)家會(huì)推進(jìn)市場(chǎng)干預(yù)的廣度與深度，強(qiáng)化部分自治領(lǐng)域的管制，導(dǎo)致私法與公法交融，出現(xiàn)私法的公法化現(xiàn)象。

私法的公法化將調(diào)整個(gè)人相互間的法律關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)人與國(guó)家間的關(guān)系。立法將部分私法責(zé)任逐漸轉(zhuǎn)化為公法責(zé)任，實(shí)質(zhì)是為促進(jìn)公共利益而強(qiáng)化對(duì)私法主體權(quán)利的限制。當(dāng)私法責(zé)任無(wú)法勝任規(guī)制任務(wù)維護(hù)秩序，功利性補(bǔ)償尚不足以達(dá)到目的時(shí)，則用道義性懲罰方式，轉(zhuǎn)由公法責(zé)任發(fā)揮作用，此時(shí)公法責(zé)任往往是私法責(zé)任的加強(qiáng)。美濃部達(dá)吉就認(rèn)為“私法的公法化，蓋猶在萌蘗之秋，勢(shì)將徐徐伸長(zhǎng)于今后”。當(dāng)前，單位在社會(huì)發(fā)展中的地位日趨重要，活動(dòng)也更加活躍，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的同時(shí)，較個(gè)人更易出現(xiàn)權(quán)利濫用，伴生的違法犯罪行為對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害，所以不僅要規(guī)制公權(quán)力，也要規(guī)制單位權(quán)利，這時(shí)對(duì)單位內(nèi)部的私法關(guān)系就有公法介入管理的必要。

單位成員主觀有違法過錯(cuò)、客觀又實(shí)施了違法行為，符合“自己行為責(zé)任主義”說。有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位違法被處罰后，單位內(nèi)部會(huì)追責(zé)單位成員，責(zé)成單位成員向單位承擔(dān)民事責(zé)任，形成“單位公法責(zé)任+單位成員私法責(zé)任”模式，也是單位成員擔(dān)責(zé)的一種方式。但是，當(dāng)單位行為具有負(fù)外部性，責(zé)任成員又是代表人員或負(fù)責(zé)人員時(shí)，內(nèi)部追責(zé)往往無(wú)法到位，未賦予單位成員外部行政責(zé)任，會(huì)造成錯(cuò)誤的蔓延，不足以保障公共安全，此時(shí)將單位與單位成員之間的內(nèi)部民事關(guān)系外化為行政關(guān)系，對(duì)單位成員“處罰到人”，將“單位成員私法責(zé)任”轉(zhuǎn)化為“單位成員公法責(zé)任”，形成“單位公法責(zé)任+單位成員公法責(zé)任”的模式。通過“處罰到人”，可以實(shí)現(xiàn)更好的行政規(guī)制和社會(huì)控制，更利于維護(hù)公共安全。

試舉私法責(zé)任向公法責(zé)任轉(zhuǎn)化的一個(gè)范例“懲罰性賠償”制度。“懲罰性賠償”指賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償制度，針對(duì)違法行為而適用，過錯(cuò)是懲罰的重要根據(jù)，對(duì)象雖然是私主體，但責(zé)任含公法性質(zhì)，兼具私法與公法屬性，集合補(bǔ)償、懲罰和遏制多種功能。如《食品安全法》《專利法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等都規(guī)定了懲罰性賠償制度，該制度完善了私法責(zé)任與公法責(zé)任二元分割造成的規(guī)制不足。

（三）單位犯罪“雙罰制”的比推

相當(dāng)數(shù)量刑事犯罪以行政違法為前提，行政違法情節(jié)嚴(yán)重就構(gòu)成刑事犯罪，兩者區(qū)別僅是違法程度量上的差異，如非法經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等。隨著《行政處罰法》的修訂，主觀過錯(cuò)被納為行政處罰構(gòu)成要件，行政處罰與刑事處罰原本存在的主觀要件差異已經(jīng)消融。單位犯罪與單位違法都存在單位成員代理行為、都要考慮主觀因素，兩者責(zé)任原理應(yīng)當(dāng)相通，注重追責(zé)主觀過錯(cuò)的刑事責(zé)任設(shè)計(jì)對(duì)行政責(zé)任設(shè)計(jì)應(yīng)有較強(qiáng)的借鑒意義。

單位犯罪存在三種處罰形式，分別為雙罰制、單罰制和混合制。雙罰制，指同時(shí)處罰單位與單位成員，為目前主流模式。單罰制，又分轉(zhuǎn)嫁制和代罰制：轉(zhuǎn)嫁制，承認(rèn)單位犯罪能力，英美早期的刑事立法中，多采用這種模式，只處罰單位，不處罰單位成員；代罰制，否認(rèn)單位有責(zé)任能力與受刑能力，只處罰單位成員，不處罰單位。混合制，指對(duì)單位犯罪不限定單一的處罰方式，雙罰制與單罰制并存。

英美法系國(guó)家目前刑事處罰原則是，認(rèn)同單位可以成為犯罪主體，單位犯罪的確立和單位刑事責(zé)任的承擔(dān)并不能替代或免除單位成員的刑事責(zé)任。這種由轉(zhuǎn)嫁制發(fā)展為雙罰制的思想脈絡(luò)是：?jiǎn)挝环缸锉憩F(xiàn)為單位成員具體實(shí)施和單位獲得主要利益，糅合單位代表成員的主觀意志、單位成員的著手實(shí)施和單位獲得違法利益，如予懲罰，應(yīng)當(dāng)一并懲罰犯罪的主觀要素與客觀要素。如果不使犯罪的實(shí)施者承擔(dān)責(zé)任，而只對(duì)單位適用罰金的話，那么，這種罰金就只能成為實(shí)施犯罪的許可費(fèi)用，美國(guó)理論界與司法實(shí)踐普遍接受“法人的代理人不能僅僅因?yàn)樽约菏枪镜墓蛦T，是在自己職權(quán)范圍內(nèi)，為了公司的利益進(jìn)行活動(dòng)，就免除個(gè)人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，法人犯罪不是個(gè)人犯罪的庇護(hù)所”的觀點(diǎn)。如僅處罰單位違法客觀要素，不處罰單位成員違法主觀因素，單位成員得以脫責(zé)，將縱容單位成員再次違法，故應(yīng)“處罰到人”。

大陸法系國(guó)家受“社團(tuán)不能犯罪”古老原則的影響，認(rèn)為只有自然人才能實(shí)施犯罪并承擔(dān)責(zé)任，而不認(rèn)同單位可以成為犯罪主體，注重追究單位成員的刑事責(zé)任。近年來(lái)，大陸法系逐漸接納單位犯罪說，進(jìn)而追究單位責(zé)任，同時(shí)不影響單位成員的責(zé)任追究。由代罰制發(fā)展為雙罰制的思想脈絡(luò)是：最初認(rèn)定單位沒有犯罪意思，不是一個(gè)真實(shí)的實(shí)體，因此單位不可能犯罪。單位犯罪懲罰的應(yīng)當(dāng)只是那些“本人完成違法行為的人”，單位不得因其成員實(shí)行犯罪而受到追訴和懲處。后來(lái)逐漸轉(zhuǎn)變，認(rèn)為單位成員的主觀意思可以歸于單位，沒有理由單位不應(yīng)為其成員在授權(quán)范圍內(nèi)的故意和行動(dòng)負(fù)責(zé)。1985年第七屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇會(huì)議提出了一個(gè)處理單位犯罪的指導(dǎo)原則：會(huì)員國(guó)應(yīng)適當(dāng)考慮到不僅規(guī)定代表機(jī)構(gòu)、公司或企業(yè)行事的人員或負(fù)責(zé)決策或執(zhí)行的人員有刑事責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)規(guī)定機(jī)構(gòu)、公司或企業(yè)本身也負(fù)有刑事責(zé)任，認(rèn)為追究單位責(zé)任可以彌補(bǔ)單純追究單位成員責(zé)任的不足，掃平了追究單位責(zé)任的障礙。

我國(guó)1979年《刑法》僅規(guī)定自然人犯罪而未規(guī)定單位犯罪，刑事責(zé)任最先規(guī)定雙罰制的是1987年頒布實(shí)行的《海關(guān)法》第47條，1997年《刑法》明確了單位犯罪采“雙罰制”，單位犯罪刑事責(zé)任設(shè)計(jì)以“處罰單位+處罰單位成員”為原則，僅“處罰單位成員”為例外?！缎谭ā泛罄m(xù)多次修訂，該條沿用至今。立法者未忽視引進(jìn)單位刑事責(zé)任會(huì)免除單位成員刑事責(zé)任所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，相信可以依靠“雙罰制”解決問題。認(rèn)為單位成員是單位犯罪的獨(dú)立行為主體，單位成員刑事責(zé)任是一種獨(dú)立的刑事責(zé)任。相較行政處罰，刑事處罰較早以基礎(chǔ)性法律確立了單位犯罪的雙罰原則，有權(quán)例外的限于刑法分則與其他法律，其他下位法無(wú)權(quán)規(guī)定。

雖然我國(guó)單位犯罪與單位違法的責(zé)任設(shè)計(jì)立足點(diǎn)與發(fā)展路徑存在較大差異，刑事犯罪更關(guān)注主觀與罪過，責(zé)任主體起初鎖定單位成員，后續(xù)再擴(kuò)展到單位，而行政處罰初時(shí)針對(duì)單位，隨后才擴(kuò)展至單位成員，但是兩者都是以單位名義作出、都由單位成員實(shí)施，都是相同的“雙層機(jī)制”，特別是《行政處罰法》修訂后，行政處罰已同刑事處罰般確立主觀歸責(zé)立場(chǎng)，與刑事處罰責(zé)任設(shè)計(jì)應(yīng)殊途同歸，行政處罰也應(yīng)同刑事處罰般走向“雙罰制”，由僅處罰單位到應(yīng)“處罰到人”。

二、單位違法“處罰到人”存在的問題

梳理2021年8月前公布、修正或修訂的131部行政類法律、363部行政法規(guī)，以及存在大量行政處罰條款的107部經(jīng)濟(jì)類法律，共601部立法，回顧“處罰到人”立法概況，一并分析存在的問題。部門規(guī)章與地方性法規(guī)因數(shù)量龐大，且部門規(guī)章罰種設(shè)置權(quán)限較小，未納入梳理?！疤幜P到人”立法概況和問題分析如下。

（一）規(guī)范密度高、覆蓋領(lǐng)域廣，而設(shè)定領(lǐng)域的選擇缺乏界分標(biāo)準(zhǔn)

有39部行政類法律、14部經(jīng)濟(jì)類法律、69部行政法規(guī)設(shè)定了“處罰到人”條款，這122部立法的法律責(zé)任條款共1571條，其中“處罰到人”條款334條，“處罰到人”立法密度頗高。39部行政類法律，法律責(zé)任條款674條，其中“處罰到人”條款122條；

14部經(jīng)濟(jì)類法律，法律責(zé)任條款207條，其中“處罰到人”條款42條；69部行政法規(guī)，法律責(zé)任條款690條，其中“處罰到人”條款170條。概言之，2015—2017年期間，立法加大了“處罰到人”的設(shè)定，2021年后“處罰到人”設(shè)定快速增加，尤以行政類法律與行政法規(guī)為甚，見附圖。

“處罰到人”涵蓋領(lǐng)域廣泛，并非某一領(lǐng)域特有現(xiàn)象。兩類法律中，公安與安全、環(huán)境監(jiān)測(cè)與環(huán)境保護(hù)治理、食品藥品監(jiān)管與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、衛(wèi)生、應(yīng)急管理等15大領(lǐng)域存在“處罰到人”條款。行政法規(guī)中，衛(wèi)生、公安與安全、食品藥品監(jiān)管與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、安全生產(chǎn)監(jiān)管（應(yīng)急管理）、農(nóng)業(yè)、教育、環(huán)境監(jiān)測(cè)與環(huán)境保護(hù)治理等26大領(lǐng)域存在“處罰到人”條款。綜合法律和行政法規(guī)，“處罰到人”以衛(wèi)生、公安與安全、食品藥品監(jiān)管與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、環(huán)境監(jiān)測(cè)與環(huán)境保護(hù)治理、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域居多。

122部立法覆蓋領(lǐng)域遠(yuǎn)超2019年《行政處罰法（修正草案征求意見稿）》第15條所表示的“生態(tài)環(huán)境、食品藥品等涉及人民群眾生命健康安全領(lǐng)域”范圍，表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)知落后于立法實(shí)踐。不同領(lǐng)域之間，為何這部立法需設(shè)定“處罰到人”，他部無(wú)須設(shè)定？如農(nóng)業(yè)農(nóng)村部為主執(zhí)行機(jī)關(guān)的《獸藥管理?xiàng)l例》第56條第1款規(guī)定“無(wú)獸藥生產(chǎn)許可證、獸藥經(jīng)營(yíng)許可證生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)獸藥的”要“處罰到人”，而國(guó)家藥品監(jiān)督管理局 為主執(zhí)行機(jī)關(guān)的《藥品管理法》第115條“未取得藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證或 者醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證生產(chǎn)、銷售藥品的”卻未設(shè)定，藥品管理較獸藥管理本應(yīng)更為嚴(yán) 格，責(zé)任設(shè)置卻出現(xiàn)倒掛。如針對(duì)內(nèi)部管理或經(jīng)營(yíng)管理，所規(guī)范行為危害性相對(duì)較低的 《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》設(shè)定了“處罰到人”，而所規(guī) 范行為易引發(fā)危險(xiǎn)后果的《安全生產(chǎn)許可證條例》《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理?xiàng)l例》卻未設(shè) 定。目前相當(dāng)數(shù)量的立法由立法機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)起草，行政機(jī)關(guān)視情設(shè)定“處罰到人”條款，謂為政策性裁量立法，法律學(xué)科在多大程度上將政治材料納入考量范圍，始終是 法律理論的一個(gè)重要問題，行政機(jī)關(guān)的裁量性立法，面臨立法部門化、部門利益化的詰 問，可能并非完全在正當(dāng)政治材料的射程內(nèi)。

（二）統(tǒng)合設(shè)定少、分條設(shè)定多，而設(shè)定行為的選擇缺乏界分標(biāo)準(zhǔn)

按每個(gè)“處罰到人”條款是否對(duì)應(yīng)單一義務(wù)條款，分分條設(shè)定和統(tǒng)合設(shè)定兩類。分 條設(shè)定指每個(gè)“處罰到人”條款對(duì)應(yīng)單一義務(wù)條款。統(tǒng)合設(shè)定指每個(gè)“處罰到人”條款對(duì)應(yīng)多個(gè)義務(wù)條款，又分兩種：一種是完全統(tǒng)合，凡處罰單位的，就處罰單位成員，如 《農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)條例》第29條規(guī)定“保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)除依照本條例的規(guī)定給予處罰外”，必須同時(shí)“處罰到人”；另一種是部分統(tǒng)合，如《食品安全法》第135條規(guī)定“被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者”，要“處罰到人”。334條“處罰到人”條款僅15條統(tǒng)合設(shè)定，按年份以降2021年6條、2020年1條、2018年1條、2015年1 條、2012年1條、2009年1條、2008年3條、2006年1條，2021年統(tǒng)合設(shè)定明顯增多，其余都為分條設(shè)定。

122部立法的法律責(zé)任條款共1571條，“處罰到人”條款334條，平均每部法律責(zé)任條款12.9條、“處罰到人”條款2.7條，且多為分條設(shè)定，而非統(tǒng)合設(shè)定，顯見“處罰到人”條款為選擇性設(shè)置。含“處罰到人”條款較多的，如《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》《海上交通安全法》22個(gè)責(zé)任條款中，分別有14個(gè)、13個(gè)“處罰到人”條款；含“處罰到人”條款較少的，如《道路交通安全法》32個(gè)責(zé)任條款、《大氣污染防治法》30個(gè)責(zé)任條款，各僅1個(gè)“處罰到人”條款。同部立法內(nèi)，未設(shè)定“處罰到人”的條款，義務(wù)主體均可指向單位，并非存在主體適用障礙，為何此行為設(shè)定“處罰到人”，而他行為未予設(shè)定？部分式分條設(shè)定“處罰到人”，意味著“處罰到人”的選擇設(shè)定，而部分統(tǒng)合或完全統(tǒng)合設(shè)定，至少是朝相近情況相近對(duì)待的方向邁進(jìn)。2021年“處罰到人”統(tǒng)合設(shè)定明顯增多，但與分條設(shè)定相比仍然較少，后續(xù)能否持續(xù)走高，尚待觀察。

（三）違法情節(jié)要求不一，而與否設(shè)置、如何設(shè)置缺乏界分標(biāo)準(zhǔn)

“處罰到人”違法情節(jié)要求不一，分無(wú)違法情節(jié)要求與有違法情節(jié)要求兩類。有違法情節(jié)要求的又分三種：第一種包括情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果、單位被吊銷許可證、被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單等；第二種是單位被處罰后，單位成員拒不改正或逾期不改正的；第三種指單位成員受到刑事處罰或開除處分無(wú)法繼續(xù)履責(zé)，“處罰到人”作為附隨舉措。無(wú)違法情節(jié)要求的，有192條占61.0%；有違法情節(jié)要求的，有156條占49.5%；同時(shí)含無(wú)違法情節(jié)要求和有違法情節(jié)要求兩類的，有33條占10.5%。

“處罰到人”近2/3無(wú)情節(jié)要求，意味違法情節(jié)并非“處罰到人”的必要前提。無(wú)情節(jié)要求顯然較有情節(jié)要求更為嚴(yán)厲，同部立法內(nèi)和不同立法之間，違法情節(jié)與否設(shè)置、如何設(shè)置，界分標(biāo)準(zhǔn)何在？同部立法內(nèi)，如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63—67條“處罰到人”條款無(wú)情節(jié)要求，第59—62、68—69條“處罰到人”條款需“拒不改正或?qū)е挛：W(wǎng)絡(luò)安全等后果”“拒不改正或情節(jié)嚴(yán)重”。不同立法之間，如《出境入境管理法》5個(gè)“處罰到人”條款均無(wú)情節(jié)要求，而《中醫(yī)藥法》3個(gè)“處罰到人”條款均有情節(jié)要求，分別是“診所被責(zé)令停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)”“拒不改正”和“情節(jié)嚴(yán)重”。此外，因立法者不可能預(yù)見所有的情節(jié)要素，即使預(yù)見也不能完全列舉出繁雜的排列組合，為防止立法漏洞，權(quán)衡立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔性與立法規(guī)定的明確性，而使用“情節(jié)嚴(yán)重”之類不確定法律概念，但相當(dāng)數(shù)量立法并未出臺(tái)配套解釋界定何謂具體法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”，執(zhí)法認(rèn)定有很大裁量空間，易因概念模糊性而滋生處罰隨意性。

（四）適用對(duì)象彈性大，而寬泛表述致使人員鎖定困難

“處罰到人”適用對(duì)象為單位成員，包括高層級(jí)的代表成員、落實(shí)決策的管理成員、僅執(zhí)行要求的一般成員，代表成員指法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、投資人等，管理成員指監(jiān)事、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、車間主任等，一般成員指具體職業(yè)崗位人員如工作人員、導(dǎo)游人員、保安員等。適用對(duì)象出現(xiàn)頻率最高的為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，有174條占52.1%，其次為“法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，有39條占11.7%。范圍最窄的為“主要負(fù)責(zé)人”“工作人員”等，有20條占6.0%，范圍最廣的為“法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和關(guān)鍵崗位人員以及其他責(zé)任人員”，有4條占1.2%。如將一般成員視為“其他直接責(zé)任人員”：則一并處罰單位代表成員或管理成員、一般成員的，有270條占80.8%；僅處罰代表成員或管理成員的，有47條占14.1%；僅處罰一般成員的，有17條占5.1%。

“處罰到人”適用對(duì)象范圍彈性較大，導(dǎo)致以下問題：一是如何認(rèn)定“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”中的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，僅指代表成員或應(yīng)涵蓋管理成員，“法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”又如何認(rèn)定。二是“其他直接責(zé)任人員”應(yīng)否包含一般成員。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這部分人員沒有自主意志，可能不具備判斷專業(yè)問題的知識(shí)能力，也無(wú)違抗上級(jí)命令的期待可能性，不應(yīng)處罰；也有觀點(diǎn)認(rèn)為“僅規(guī)范處罰法人與代表法人之自然人，則實(shí)際管制意義不大，為有效達(dá)成法人節(jié)制共受雇傭人或其他從業(yè)人員之行為，比較合理的做法似應(yīng)增補(bǔ)非法人代表之自然人與法人并罰之規(guī)定”,故應(yīng)處罰一般成員。三是多類單位成員依次以“、”“和”分列時(shí)，如“法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和關(guān)鍵崗位人員以及其他責(zé)任人員”，如何理解執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以裁量或選還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制并選。舉兩個(gè)案例以示比對(duì)執(zhí)法實(shí)踐“處罰到人”適用對(duì)象把握的明顯差異：一是瑞斯康達(dá)公司2019—2020年度報(bào)告虛假記載，通過全資子公司深藍(lán)公司實(shí)現(xiàn)沒有業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)的虛假自循環(huán)，依據(jù)《證券法》第197條第2款應(yīng)處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，中國(guó)證監(jiān)會(huì)2023年8月處罰了瑞斯康達(dá)公司和前后任總經(jīng)理李某杰和高某，董事朱某誠(chéng)、任某宏和王某銘，副總經(jīng)理邵某喜和王某立，監(jiān)事會(huì)主席馮某松。二是香普爾公司未經(jīng)許可從事化妝品生產(chǎn)活動(dòng)，依據(jù)《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》第59條第1項(xiàng)應(yīng)處罰“法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，福建省藥監(jiān)局2021年9月處罰了香普爾公司和法定代表人譚某。該案僅處理了法定代表人，與瑞斯康達(dá)公司案件大相徑庭。

（五）罰種多樣，而種類、數(shù)量、額度的設(shè)置頗為雜亂

部分“處罰到人”條款設(shè)有多個(gè)罰種，部分法條僅設(shè)一個(gè)罰種，有罰款240條、限制從業(yè)83條，其余依次降序?yàn)榈蹁N許可證件、警告、行政拘留、沒收違法所得、暫扣許可證件、暫停執(zhí)業(yè)活動(dòng)，覆蓋申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰。最為常見的罰款，又分四類：一是一定區(qū)間固定數(shù)額類罰款，二是上年度從單位取得收入的一定比例類罰款，三是違法期間從單位取得收入的一定比例類罰款，四是單位罰款數(shù)額的一定比例類罰款。次見的限制從業(yè)，期限有5年、10年、10年直至終身、終身等。沒收違法所得是行政處罰高頻使用的罰種，但在“處罰到人”中出現(xiàn)較少，僅有29條，有概稱“沒收違法所得”和沒收階段期間自違法單位所獲收入兩種表述方式。

罰種設(shè)置有失周延。一是罰種數(shù)量設(shè)置有失均衡。某些性質(zhì)相近的違法行為，罰種設(shè)置不盡相同，如《海上交通安全法》第103條規(guī)定，船舶超過核定的載客定額、載重線載運(yùn)乘客、貨物的，設(shè)置罰款、暫扣證書，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷證書3個(gè)罰種，而《道路交通安全法》第92條規(guī)定，運(yùn)輸單位的公路客運(yùn)車輛載客超過核定乘員、貨運(yùn)車輛超過核定質(zhì)量的，僅設(shè)置罰款1個(gè)罰種。二是“處罰到人”罰款與單位罰款之間關(guān)系雜亂?！疤幜P到人”罰款有輕于、同于、重于單位罰款三種樣態(tài)，多數(shù)“處罰到人”罰款輕于單位罰款，但也有“處罰到人”罰款同于甚至重于單位罰款的，同于單位罰款的如《生豬屠宰管理?xiàng)l例》第34條，重于單位罰款的如《生豬屠宰管理?xiàng)l例》第32條。三是罰款基數(shù)認(rèn)定有待明確。四類罰款中，上年度從單位取得收入的一定比例類和違法期間從單位取得收入類兩類罰款如何認(rèn)定“收入”，是全部薪資還是僅違法所得？四是沒收違法所得常被忽略。只有12部立法和29條“處罰到人”條款規(guī)定沒收違法所得，除部分違法行為確實(shí)不存在違法所得和違法所得難以計(jì)算外，主要原因是被立法所忽視，如《藥品管理法》第118條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥且情節(jié)嚴(yán)重的，設(shè)置沒收違法所得、罰款、限制從業(yè)、行政拘留4個(gè)罰種，而《食品安全法》第123、135條和《食品安全法實(shí)施條例》第75條規(guī)定，在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營(yíng)上述食品，性質(zhì)惡劣或造成嚴(yán)重后果的，設(shè)置罰款、限制從業(yè)、行政拘留3個(gè)罰種，少了沒收違法所得。根據(jù)2021年修訂的《行政處罰法》第28條規(guī)定，只要違法與所得之間具有因果關(guān)系，行政機(jī)關(guān)可直接依照《行政處罰法》作出沒收違法所得決定，即便單行法未規(guī)定沒收違法所得。而在《行政處罰法》修訂施行后依據(jù)《證券法》《土壤污染防治法》《安全生產(chǎn)法》《食品安全法》《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》等處理的數(shù)十個(gè)“處罰到人”案例，卻無(wú)一例沒收違法所得。沒收違法所得除概稱外，另一種表述為“沒收違法行為發(fā)生期間自本單位所獲收入”。如何認(rèn)定“收入”，是否包含合法收益，也有待探討。五是終身限制從業(yè)設(shè)定權(quán)泛化。83條限制從業(yè)條款中，“終身”限制從業(yè)的21條、“10年直至終身”的7條，這28條涉及“終身”限制從業(yè)的條款中，13條由《消防法》等法律設(shè)定、15條為《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)設(shè)定。盡管限制從業(yè)能強(qiáng)化預(yù)防違法行為的發(fā)生，但泛化設(shè)置極有可能過度加重人員責(zé)任，終身限制從業(yè)嚴(yán)重影響個(gè)人權(quán)利，設(shè)定權(quán)應(yīng)否僅配置給法律？

三、單位違法“處罰到人”的對(duì)策建構(gòu)

從“總”“分”兩個(gè)層面論述如何規(guī)范“處罰到人”的立法，“總”指《行政處罰法》即行政處罰總論如何作出“處罰到人”框架性規(guī)定，“分”指部門行政法即行政處罰各論如何作出“處罰到人”具體設(shè)定，一并回應(yīng)前述立法概況和具體案例指出的問題。

（一）構(gòu)建行政處罰總論“處罰到人”的制度框架

1.“處罰到人”上升為行政處罰總論單位違法處罰基本原則

“處罰到人”的立法沿革清楚反映價(jià)值取向的變化，“處罰到人”立法最早見于1986年《民法通則》第49條規(guī)定“超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)范圍登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)等部分行政違法行為，既對(duì)法人追究責(zé)任，對(duì)法定代表人又可給予罰款”。1998年《消防法》是最早出現(xiàn)“處罰到人”的單部行政立法。此后二三十年來(lái)，立法持續(xù)選擇性加大“處罰到人”的設(shè)定。不過，由于未形成法理共識(shí)，立法表現(xiàn)出貫穿至今的躊躇，有“小行政處罰法”之稱的《治安管理處罰法》的制修訂尤能證明：2005年《治安管理處罰法》第18條規(guī)定單位違反治安管理的，以單罰單位成員為原則、以雙罰單位成員與單位為例 外；2017年《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》第17條規(guī)定單位違反治安管理 的，以雙罰單位與單位成員為原則、以單罰單位或單位成員為例外，改2005年的原則單罰為原則雙罰；2023年《治安管理處罰法（修訂草案）》第18條對(duì)單位違反治安管理的 處理，又改回成2005年第18條的表述。2019年《行政處罰法（修正草案征求意見稿）》第15條曾規(guī)定“對(duì)生態(tài)環(huán)境、食品藥品等涉及人民群眾生命健康安全領(lǐng)域的違法行為應(yīng) 當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格的行政處罰；單位實(shí)施違法行為的，除對(duì)單位給予行政處罰外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)相 關(guān)責(zé)任人員給予行政處罰”，透出有過構(gòu)建“單罰單位為原則、雙罰單位與單位成員為例 外”，局部適用“處罰到人”模式的想法，但其后的修訂草案、一審、二審、三審直至最 終表決通過稿均未見“處罰到人”的痕跡，表明行政處罰總論層面是否確立“處罰到人”以及適用范圍仍然存在較大爭(zhēng)議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“處罰到人”客觀上能增強(qiáng)單位違法成本，是結(jié)合現(xiàn)階段國(guó)家任務(wù)基于法律威懾而選擇的立法政策?！缎姓幜P法（修正草案征求意見稿）》選擇生態(tài)環(huán)境、食品藥品等領(lǐng)域?qū)嵭小疤幜P到人”的理由，主要在于法益侵害的嚴(yán)重性，但法益侵害程度不完全由違法行為的“質(zhì)”決定，“量”也是重點(diǎn)考量的因素，相較“質(zhì)輕量大”與“質(zhì)重量小”兩類違法行為，很難得出“質(zhì)重量小”的應(yīng)予“處罰到人”，而“質(zhì)輕量大”的無(wú)須“處罰到人”。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“處罰到人”有違“一事不二罰”原則。單位違法存在“雙層機(jī)制”，單位承擔(dān)行政責(zé)任是因符合違法構(gòu)成要件，單位成員也因其行為導(dǎo)致單位違反行政法義務(wù)，本身具有可非難性?！耙皇虏欢P”所禁止的僅限于同一行為對(duì)同一主體作出的雙重處罰，而單位與單位成員屬于不同的主體，同時(shí)被列為處罰對(duì)象，不違反“一事不二罰”原則。法律規(guī)定既對(duì)單位作出處罰，同時(shí)也對(duì)單位成員進(jìn)行處罰，這類單位與單位成員的“雙罰”，不屬于“一事不二罰”中的“二罰”。

從《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》的規(guī)定和實(shí)踐運(yùn)作看，我國(guó)相當(dāng)數(shù)量法律、行政法規(guī)是委托行政機(jī)關(guān)起草，行政主導(dǎo)法案起草模式是我國(guó)當(dāng)前適用的主要的法案起草模式，受傳統(tǒng)思維習(xí)慣和工作方式的影響，行政機(jī)關(guān)更愿意在體制內(nèi)運(yùn)作，由專業(yè)機(jī)構(gòu)提出立項(xiàng)事項(xiàng)，法制機(jī)構(gòu)或相關(guān)機(jī)構(gòu)組織起草，立法對(duì)單位違法是否設(shè)置“處罰到人”、哪些行為設(shè)置“處罰到人”、哪些行為“情節(jié)嚴(yán)重”才“處罰到人”，由行政機(jī)關(guān)裁量設(shè)置，其合法性和妥適性值得檢視。因《行政處罰法》尚未建構(gòu)“處罰到人”設(shè)置規(guī)則，全國(guó)人大常委會(huì)或國(guó)務(wù)院沒有依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就法律、行政法規(guī)的立法提出“處罰到人”的備案審查意見或異議意見。查閱全國(guó)人大常委會(huì)法工委2017—2021五年備案審查工作情況報(bào)告，除2021年對(duì)一件地方性法規(guī)提出“有的地方性法規(guī)規(guī)定，開鎖、公章刻制、信托寄賣、金銀首飾加工、廢舊金屬收購(gòu)等特種行業(yè)從業(yè)人員利用該行業(yè)便利進(jìn)行違法活動(dòng)受到行政或刑事處罰的，終身不得從事該行業(yè)。我們審查認(rèn)為……在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定從業(yè)限制的領(lǐng)域，地方性法規(guī)作出從業(yè)限制規(guī)定時(shí)，不宜規(guī)定‘終身禁止’”的審查意見外，未見其他“處罰到人”的審查意見。

《行政處罰法》規(guī)定處罰除滿足客觀要件外，還需滿足主觀要件。單位違法單位成員的主觀過錯(cuò)，包括單位成員的決策過錯(cuò)、監(jiān)督過錯(cuò)與執(zhí)行過錯(cuò)。單位成員作出違法決策，或未履行對(duì)單位成員的監(jiān)督責(zé)任，陷單位于違法境地，具有主觀可罰性。相當(dāng)違法行為單位成員能分得單位違法利益，“處罰到人”能避免單位成員藏于單位之后，坐享單位違法利益卻不受制裁，有效預(yù)防單位違法。如缺乏單位成員責(zé)任之追究，不僅與一般生活經(jīng)驗(yàn)不合，且會(huì)引起相當(dāng)多法律責(zé)任規(guī)避之現(xiàn)象，單位成員得以單位為名，屢屢違反行政法上義務(wù)，單位縱受處罰，單位成員仍得以脫免行政處罰，豈為事理之平？

“處罰到人”立法初衷并非僅為懲罰單位成員，還有預(yù)防單位成員怠于履行守法義務(wù)和利用單位名義違法謀利，這點(diǎn)適用于所有行政領(lǐng)域。我國(guó)立法實(shí)踐目前選擇部分行政領(lǐng)域、部分違法行為“處罰到人”，一方面不可能恰當(dāng)完備地回應(yīng)所有社會(huì)關(guān)切，無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)所有行政領(lǐng)域懲防并舉的立法初衷，另一方面在不同行政領(lǐng)域造成事實(shí)上的不平等，因缺乏行政處罰總論的統(tǒng)率規(guī)范，導(dǎo)致行政處罰各論表現(xiàn)出明顯的、讓人無(wú)法信服的立法差異，立法之間出現(xiàn)責(zé)任體系的失衡。

通常增加法律的具體性程度會(huì)提高制定成本，但行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的實(shí)施成本會(huì)更少。我國(guó)“處罰到人”已在多個(gè)行政領(lǐng)域?qū)嵤?，積累了不少經(jīng)驗(yàn)，相應(yīng)降低了上升為法律制度的制定成本?！缎姓幜P法》是行政處罰基礎(chǔ)性法律，將“處罰到人”納入調(diào)整并上升為基本原則，可以更好地統(tǒng)率規(guī)范行政處罰各論“處罰到人”的設(shè)定和實(shí)施，可以避免“處罰到人”僅在某些行政領(lǐng)域、某部立法、同部立法內(nèi)某些法條加以設(shè)定、違法情節(jié)要求不一等隨意選擇設(shè)置和區(qū)別對(duì)待的問題，可以避免立法質(zhì)量不高導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)后續(xù)難以依法行政與嚴(yán)格執(zhí)法的問題，可以降低行政執(zhí)法成本和司法監(jiān)督成本，建議后續(xù)修訂《行政處罰法》時(shí)，明確“處罰到人”為原則規(guī)定。

2.限縮適用對(duì)象范圍

“處罰到人”適用對(duì)象應(yīng)限縮于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，明確僅適用于代表成員或管理成員，剔除主要指向一般成員的“其他直接責(zé)任人員”，理由如下：

（1）“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的包容性。如2018年發(fā)布的食品藥品監(jiān)管總局、公安部《關(guān)于加大食品藥品安全執(zhí)法力度嚴(yán)格落實(shí)食品藥品違法行為處罰到人的規(guī)定》認(rèn)為，“直接負(fù)責(zé)的主管人員”是在單位實(shí)施的違法行為中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的主管人員，一般指單位的相關(guān)負(fù)責(zé)人，此相關(guān)的概念涵蓋較廣。最高人民法院 2003年發(fā)布的第251號(hào)刑事指導(dǎo)案例也認(rèn)為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”包括“單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和部門負(fù)責(zé)人”。

（2）私法公法化主要懲罰主觀過錯(cuò)明顯的人員。以懲罰性賠償為例，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定懲罰性賠償適用要件為“經(jīng)營(yíng)者存在欺詐”，要求較強(qiáng)的主觀惡意。同理，“處罰到人”應(yīng)適用于單位中起決策、指揮等作用主觀惡意較大的代表成員或管理成員。一般成員只是執(zhí)行這些成員的命令，受這些成員支配而主觀過錯(cuò)輕微，或者受這些成員欺騙不清楚真相而不具備違法主觀要素。

（3）一般成員缺乏期待可能性。目前的就業(yè)環(huán)境基本屬于買方市場(chǎng)，無(wú)法期待一般成員違背代表成員或管理成員的意志，拒絕配合執(zhí)行而丟棄工作崗位。只有具高度期待可能性和可非難性的單位成員，才能責(zé)其承擔(dān)行政責(zé)任。

（4）單位犯罪處罰對(duì)象采“重要作用說”?！疤幜P到人”適用對(duì)象采“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”的表述，顯受《刑法》第31條單位犯罪責(zé)任人員表述的影響。目前刑法理論和司法實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)是重要作用說，認(rèn)為單位犯罪的其他直接責(zé)任人員必須是在單位犯罪過程中起重要作用的人員。2001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明確指出，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。

（5）執(zhí)法實(shí)踐未支持寬范圍適用。如《環(huán)境保護(hù)法》第63條“處罰到人”適用對(duì)象是“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，2020年泰州市生態(tài)環(huán)境局據(jù)此查處江蘇興海特鋼有限公司不正常運(yùn)行大氣污染防治設(shè)施及未按規(guī)定申報(bào)危險(xiǎn)廢物案時(shí)，僅處罰了公司車間主任?！妒称钒踩ā返?35條“處罰到人”適用對(duì)象是“被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者及其法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，2021年銅陵市市場(chǎng)監(jiān)管局據(jù)此查處河沿食品有限責(zé)任公司生產(chǎn)不合格食品案時(shí)，僅處罰了公司法定代表人。顯然前述行政機(jī)關(guān)未支持“處罰到人”的寬泛適用，未并選處罰法條以“、”“和”羅列的適用對(duì)象，而是裁量擇罰了起主要作用的代表成員，放棄了一般成員的責(zé)任追究。

（6）境外立法僅指向有代表權(quán)之人。境外行政處罰的立法，“處罰到人”適用對(duì)象較為狹窄，通常限定為單位有代表權(quán)之人，而將不具有代表權(quán)的直接實(shí)施違法行為的人員排除在外，如《德國(guó)違反秩序法》僅及于“代表人或有代表權(quán)的成員”，《奧地利行政罰法》僅針對(duì)“對(duì)外代表者或負(fù)責(zé)之代理人”。

需注意的是，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等組織體，雖具有單位外形，因“企業(yè)”與“個(gè)人”無(wú)法分離，責(zé)任主體和“直接負(fù)責(zé)的主管人員”為同一主體，企業(yè)財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同，并不存在“雙層機(jī)制”，故不得對(duì)同一主體就相同事項(xiàng)給予兩次以上罰款的處罰決定，遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2021）遼10行終5號(hào)判決書強(qiáng)調(diào)了這點(diǎn)，認(rèn)為同時(shí)處罰違法的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與業(yè)主，違反“一事不二罰”原則，判令撤銷一審行政判決及對(duì)企業(yè)主的處罰決定。

3.避免遺漏沒收違法所得

沒收違法所得具有追繳不當(dāng)?shù)美?、處罰制裁、處罰教育的功能。《行政處罰法》第 28條規(guī)定“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”。此條被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)沒收違法所得的普遍授權(quán)，彌補(bǔ)了部分法律只規(guī)定罰款但未規(guī)定沒收違法所得的制度漏洞。若單位成員有違法所得而不予沒收，讓單位成員繼續(xù)保有違法所得，有違《行政處罰法》沒收制度的本旨。

單位成員有違法所得且能計(jì)清的，直接沒收即可。問題是，單位成員從違法單位獲取的違法所得多表現(xiàn)為勞務(wù)收益類“收入”，違法收入常與合法收入混雜，與單位生產(chǎn)銷售違法物品的收益不同，物品收益可分計(jì)合法產(chǎn)品收益與違法產(chǎn)品收益，而單位成員勞務(wù)收益往往難以區(qū)分合法時(shí)間與違法時(shí)間，如何剝離計(jì)清違法所得是個(gè)難題。如A企業(yè)一直用非食品原料生產(chǎn)食品，相關(guān)負(fù)責(zé)人從企業(yè)所獲勞務(wù)收益均為違法所得，容易計(jì)清；B企業(yè)間歇交替生產(chǎn)合法食品與用非食品原料生產(chǎn)食品，相關(guān)負(fù)責(zé)人從企業(yè)所獲的打包勞務(wù)收益，不易計(jì)清違法所得。以下三種辦法可以嘗試：一是以違法期間從單位取得“收入”的一定比例來(lái)計(jì)算。2023年10月國(guó)家藥監(jiān)局公開征求《藥品監(jiān)督管理行政處罰裁量適用規(guī)則（征求意見稿）》意見，表示可依據(jù)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》等規(guī)定認(rèn)定單位成員“在違法行為發(fā)生期間自本單位所獲收入”。從單位取得“收入”的具體比例，根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)，由行政處罰各論規(guī)定。二是委托第三方評(píng)估。沒收違法所得性質(zhì)類似民法不當(dāng)?shù)美颠€的矯正措施，可不適用嚴(yán)格證明責(zé)任，違法所得認(rèn)定有困難時(shí)，允許采取估算的方法，行政機(jī)關(guān)可委托第三方評(píng)估，減少調(diào)查與處罰成本，如臺(tái)灣地區(qū)針對(duì)食品安全犯罪出臺(tái)《“食品安全衛(wèi)生管理法”沒收沒入追征追繳違法所得估算及推估計(jì)價(jià)辦法》，可資借鑒。三是適當(dāng)提高罰款額度覆蓋沒收違法所得。追繳不當(dāng)?shù)美囊粋€(gè)重要途徑是在罰款中考量違法所得，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于“處罰到人”僅規(guī)定罰款而未規(guī)定沒收違法所得，但規(guī)定如頂格處罰款100萬(wàn)仍無(wú)法完全剝奪單位成員所獲違法利益的，可超出頂格處罰，使單位成員不能因違法而獲益。

“處罰到人”應(yīng)以沒收違法所得為原則，同時(shí)授權(quán)行政處罰各論視具體領(lǐng)域違法業(yè)態(tài)適當(dāng)靈活化、區(qū)分化處理，單位成員有違法所得且易計(jì)清的，直接沒收違法所得，有違法所得但難以計(jì)清的，以違法期間從單位取得收入的一定比例、委托第三方評(píng)估或罰款覆蓋沒收違法所得執(zhí)行，以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)和管理目的。

（二）規(guī)范行政處罰各論“處罰到人”的責(zé)任設(shè)定

1.強(qiáng)化“處罰到人”責(zé)任設(shè)定比例均衡的審查

法律制度設(shè)計(jì)常面臨的困難在于，如何確立正義的標(biāo)準(zhǔn)，并以此為基礎(chǔ)完成權(quán)利義務(wù)的配置。目前，法律草案由全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)執(zhí)行“立法審查—合憲性審查”雙軌審查機(jī)制。立法審查指在立法審議過程中，通過統(tǒng)一審議法律草案以及提出修改稿、表決稿，實(shí)現(xiàn)糾錯(cuò)功能的審查機(jī)制。合憲性審查指對(duì)法律草案是否符合憲法的審查，《立法法》2023年修改確立該制度后，相關(guān)制度建設(shè)正在進(jìn)行中。行政法規(guī)除由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)立法審查外，另由全國(guó)人大常委會(huì)法工委進(jìn)行備案審查，根據(jù)2019年全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第39條第2項(xiàng)的規(guī)定，備案審查時(shí)可用比例原則控制立法的裁量權(quán)。

目前，不同立法之間“處罰到人”責(zé)任設(shè)置差異明顯，不同領(lǐng)域固各有特點(diǎn)，需要一定靈活性，但相同單位違法事項(xiàng)的責(zé)任設(shè)計(jì)應(yīng)有一致的分析框架，輕重比例相對(duì)均衡，相近情況相近對(duì)待，避免出現(xiàn)前述藥品管理較獸藥管理本應(yīng)更為嚴(yán)格，“處罰到人”責(zé)任設(shè)置卻出現(xiàn)倒掛，海上船舶超載與道路車輛超載違法事項(xiàng)相近，“處罰到人”罰種數(shù)量卻有較大出入等情形。要從保護(hù)法益重要性角度，結(jié)合不同領(lǐng)域不同行業(yè)特點(diǎn)和比例原則，衡量審查不同立法“處罰到人”責(zé)任的輕重、罰種數(shù)量的多寡，而非完全交由起草部門決定。

同部立法內(nèi)“處罰到人”責(zé)任設(shè)置雖然較不同立法間相對(duì)均衡，但違法情節(jié)要求等設(shè)置仍需關(guān)注。行政處罰總論確立“處罰到人”原則后，違法情節(jié)不再屬于“處罰到人”的“定罰”項(xiàng)而是“量罰”項(xiàng)，對(duì)此需細(xì)化寬幅罰種如限制從業(yè)、罰款等的梯度設(shè)置，構(gòu)筑與違法情節(jié)輕重對(duì)應(yīng)的責(zé)任控制。以《藥品管理法》第124條為例，違法“情節(jié)嚴(yán)重”的處“十年直至終身禁業(yè)”，2023年《藥品監(jiān)督管理行政處罰裁量適用規(guī)則（征求意見稿）》第43條第2款規(guī)定，“十年直至終身禁業(yè)”的認(rèn)定，“情節(jié)嚴(yán)重”按從輕、一般、從重三個(gè)不同處罰裁量情節(jié)，按規(guī)定比例劃分為“10年以上不足20年禁止從業(yè)”“20年以上30年以下禁止從業(yè)”“超過30年至終身禁止從業(yè)”三個(gè)裁量階次，“情節(jié)嚴(yán)重”另得劃分從輕、一般、從重三個(gè)裁量階次，對(duì)執(zhí)法實(shí)踐而言實(shí)非易事。應(yīng)在《藥品管理法》修訂時(shí)，相對(duì)固定情節(jié)輕重的具體指向，細(xì)分限制從業(yè)的年限。

在行政處罰總論確立“處罰到人”基本原則的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化行政處罰各論立法階段“處罰到人”設(shè)置的審查，管控行政處罰各論“處罰到人”立法設(shè)定的源頭，推進(jìn)行政處罰各論“處罰到人”責(zé)任設(shè)計(jì)的規(guī)范化、均衡化和體系化。

2.終身限制從業(yè)由法律設(shè)定

《憲法》未直接規(guī)定職業(yè)自由，但第42條規(guī)定了公民的勞動(dòng)權(quán)，勞動(dòng)權(quán)包括工作權(quán)，公民因此有權(quán)選擇從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)的對(duì)象、方式、地點(diǎn)和時(shí)間；第13條規(guī)定了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)；第38條規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)，包含名譽(yù)權(quán)。終身限制從業(yè)屬于對(duì)憲法勞動(dòng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和名譽(yù)權(quán)存在重大限制和重要影響的法律責(zé)任，應(yīng)堅(jiān)持法律保留原則。法律保留原則是民主原則、法治國(guó)家原則、基本權(quán)利保障原則的體現(xiàn)，其發(fā)展出的“重要理論”認(rèn)為，當(dāng)規(guī)范事項(xiàng)對(duì)基本權(quán)利的干涉或影響越長(zhǎng)久，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生越為明顯的法律效果，在社會(huì)中爭(zhēng)議越多，越應(yīng)由具有民主正當(dāng)性的機(jī)關(guān)對(duì)重要事項(xiàng)加以決定。終身限制從業(yè)密切關(guān)涉?zhèn)€人基本權(quán)，應(yīng)屬于嚴(yán)格的法律保留即國(guó)會(huì)保留的范疇。全國(guó)人大常委會(huì)法工委2021年備案審查工作情況報(bào)告雖只禁止地方性法規(guī)作出終身限制從業(yè)的規(guī)定，但不能因此將其擴(kuò)張解釋為是對(duì)行政法規(guī)設(shè)定終身限制從業(yè)的默許，從保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利出發(fā)，這種處罰權(quán)的設(shè)定仍應(yīng)保留給法律。

我國(guó)限制從業(yè)法律責(zé)任體系建設(shè)尚未體系化與法治化，何種規(guī)范有權(quán)設(shè)定、設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)尚沒有統(tǒng)一規(guī)定?！疤幜P到人”終身禁入先前行業(yè)，盡管可以從事其他行業(yè)，仍屬對(duì)就業(yè)權(quán)的重大限制，特別前期投入教育時(shí)間成本很高、取得不易的許可性權(quán)利。雖然《立法法》第11條列舉法律保留的行政處罰事項(xiàng)未涵蓋限制從業(yè)，《行政處罰法》第11條也明確行政法規(guī)可以設(shè)定除行政拘留以外的處罰種類，但如以行政拘留與終身限制從業(yè)兩相比較，很難說行政拘留5天比終身限制從業(yè)的處罰重，事實(shí)影響后者反而更大。行政拘留只能由法律設(shè)定，終身限制從業(yè)的設(shè)定權(quán)也只應(yīng)配置給法律，而不宜擴(kuò)大配置給行政法規(guī)及以下層級(jí)法律規(guī)范。前述梳理有15部行政法規(guī)設(shè)定了終身限制從業(yè)，應(yīng)予逐步修正規(guī)范。

統(tǒng)一限縮終身限制從業(yè)設(shè)定權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而建構(gòu)兼顧統(tǒng)一性與差異性的限制從業(yè)法治化體系。根據(jù)法律規(guī)范層級(jí)降序配置從長(zhǎng)到短限制期限的設(shè)定權(quán)，以此實(shí)現(xiàn)比例原則的精確化表達(dá)，當(dāng)限制從業(yè)包含限制許可性權(quán)利時(shí)，所設(shè)定法律規(guī)范的層級(jí)應(yīng)大于或等于許可設(shè)定的法律規(guī)范層級(jí)。

3.合理設(shè)置罰款數(shù)額

罰款是處罰單位和“處罰到人”共同適用的罰種，也是“處罰到人”適用頻率最高的罰種。立法實(shí)踐表明“處罰到人”罰款有輕于、同于、重于單位罰款三種樣態(tài)。單位作為第一層次違法主體，單位成員是第二層次違法主體，單位成員雖然起決策、指揮等作用，但附隨于單位，是單位的組成部分，單位獲得主要違法利益，單位成員僅分取部分違法利益，單位成員的罰款應(yīng)輕于單位的罰款?！缎谭ā放c司法實(shí)踐處理單位成員罰金與單位罰金關(guān)系的方式可予參考，《刑法》雖設(shè)置單位成員罰金同于單位罰金，但司法實(shí)踐判決單位成員罰金低于單位罰金。如結(jié)合《刑法》第141條和第150條理解，生產(chǎn)、銷售假藥罪的，單位成員罰金同于單位罰金，而以“新疆某氣體制造有限公司、張某英等生產(chǎn)、銷售假藥案”為例，公司被判處罰金1100萬(wàn)元，法定代表人張某英、總經(jīng)理助理張某軍、副總經(jīng)理田某忠除被分別判處不同的有期徒刑外，各自僅被處罰金75萬(wàn)元、75萬(wàn)元、5萬(wàn)元，單位成員罰金明顯低于單位罰金。之所以賦予單位成員較輕的責(zé)任，有出于“為公”犯罪和“為己”犯罪刑罰差異性要求的考量?！疤幜P到人”設(shè)置罰款時(shí)，應(yīng)低于單位罰款，避免出現(xiàn)《生豬屠宰管理?xiàng)l例》第32條單位成員罰款高于單位罰款這類情況。

“處罰到人”罰款基數(shù)以單位成員“收入”計(jì)時(shí)，如何計(jì)算“收入”，在前述“避免遺漏沒收違法所得”節(jié)已有討論，不再贅述。

結(jié)語(yǔ)

“處罰到人”不僅是執(zhí)法實(shí)踐問題，更是基礎(chǔ)理論問題。當(dāng)前，行政處罰各論“處罰到人”立法實(shí)踐呈強(qiáng)化卻又紛雜的態(tài)勢(shì)，反映法理層面應(yīng)否統(tǒng)一“處罰到人”的認(rèn)識(shí)分歧和行政處罰總論的規(guī)制缺失。本文從公司“有限責(zé)任”的補(bǔ)正、強(qiáng)化管制下私法向公法的轉(zhuǎn)化、單位犯罪“雙罰制”的比推三個(gè)維度，證成“處罰到人”的法理依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，從“總”“分”兩個(gè)層面建構(gòu)規(guī)范“處罰到人”的立法設(shè)定：“總”是指“處罰到人”上升為行政處罰總論單位違法處罰基本原則，以便“處罰到人”作出體系化框架設(shè)計(jì)和源頭控制，限縮適用對(duì)象范圍，避免遺漏沒收違法所得；“分”是指強(qiáng)化行政處罰各論“處罰到人”設(shè)定的立法審查，貫徹好行政處罰的平等原則和比例原則，終身限制從業(yè)只能由法律設(shè)定，合理設(shè)置罰款數(shù)額。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，“處罰到人”還需思考如何協(xié)調(diào)與單位犯罪“雙罰制”之間的雙向銜接，使單位違法犯罪的公法責(zé)任能作出一體化設(shè)計(jì)安排。