《改過(guò)自新：清代以來(lái)自首制度的表達(dá)與實(shí)踐》是一部以自首制度為討論核心的法律社會(huì)史專著，書中關(guān)注清代至今家國(guó)一體觀念與實(shí)用道德主義在自首制度中的表達(dá)與實(shí)踐，揭示出自首制度從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過(guò)渡。

在序言中，作者指出：自首制度的沿革與實(shí)踐，顯示出“家”作為中華法系和中國(guó)文化的核心所表現(xiàn)出的強(qiáng)韌生命力。

序：“家”與中國(guó)法律

文 | 蔣正陽(yáng)

“家”的經(jīng)驗(yàn)

我成長(zhǎng)于一個(gè)傳統(tǒng)的中原家庭，幼年得祖父啟蒙，誦讀四書、臨摹書法。祖父厚德尚古、好讀詩(shī)書，教導(dǎo)子孫“為眾而立”，傳授我們?nèi)绾螌⑷寮揖褙瀼赜谛奚睚R家的實(shí)踐之中。得益于此，二十余口的大家庭親愛和睦、精誠(chéng)上進(jìn)。祖父一生赤心報(bào)國(guó)，早年籌辦火電、鋼鐵、磷肥、造紙等地方工業(yè)。待功成身退，他又建立醫(yī)院，興辦醫(yī)科學(xué)校等公益事業(yè)。

以他為榜樣，我們兄弟姊妹立志誠(chéng)意正心、為家國(guó)效力。因此，我們盡管專業(yè)有所不同，但研究的主題都集中于農(nóng)民工、老齡人口、失范人群等現(xiàn)實(shí)議題。

通過(guò)生活經(jīng)驗(yàn)，我理解了家的概念、關(guān)系中的個(gè)體，以及利他的精神。自己盡管不過(guò)是眾生之一，在家里卻永遠(yuǎn)是珍貴、重要的人，每一階段的成長(zhǎng)和進(jìn)步都能得到家人真誠(chéng)的關(guān)心和祝賀。伯父樂(lè)于結(jié)合自己的經(jīng)歷提出對(duì)我們的研究的看法，與我們交流他讀經(jīng)史的體會(huì)；叔父常常分享為人處世的體驗(yàn)，并全力支持我們的學(xué)業(yè)和發(fā)展。父母更是以身作則教育我們，父親經(jīng)營(yíng)印刷，慷慨捐書，母親從事中醫(yī)，仁愛悲憫。妹妹高考那年家庭發(fā)生變故，從未出過(guò)海的父親為供我們姊妹讀書冒險(xiǎn)登上遠(yuǎn)洋漁船，母親重病失血，妹妹獻(xiàn)血救母，因擔(dān)心我在西安考研分心，直到過(guò)年回家才讓我知道這一切。

我想，這種利他精神即便不是普適的，在無(wú)數(shù)其他家庭中也一定是廣泛存在的。孤島般的個(gè)人、自私的人性，這些理論假設(shè)與我的經(jīng)驗(yàn)似乎并不能相互印證，于是我把眼光投向歷史。自首制度的沿革與實(shí)踐，顯示出“家”作為中華法系和中國(guó)文化的核心所表現(xiàn)出的強(qiáng)韌生命力。

為什么寫“自首”？

自首制度因其歷史延續(xù)性和儒家色彩，受到國(guó)內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注。一方面，自首制度作為“西法東漸之后的碩果僅存”（林廷柯語(yǔ)），有可能為思考中華法制的古今斷裂問(wèn)題提供思路；另一方面，自首制度本身蘊(yùn)含儒家教化原理和對(duì)悔過(guò)遷善的重視，且其運(yùn)行機(jī)制深嵌于“家國(guó)同構(gòu)”的治理模式之中，這樣的整體性視野，有助于理解具體制度與政治理念、社會(huì)結(jié)構(gòu)的聯(lián)動(dòng)。

在自首制度的延續(xù)性方面，林廷柯和葛揚(yáng)煥提出自首制度為中華法系所特有，并與近世刑事政策殊途同歸；徐道鄰曾系統(tǒng)梳理了自首制度在唐、明、清律中的演變；李克（W. Allyn Rickett）認(rèn)為自首作為古代中國(guó)的法律制度，至少在名義上保留至民國(guó)和共和國(guó)時(shí)代，因此，研究自首制度可以查明其如何受到20世紀(jì)的法律西方化和共產(chǎn)革命的影響。

普勒姆說(shuō)，古老的過(guò)去從未完全失落，它就在人類生活的至深之處存續(xù)著。清末以來(lái)西法東漸的持續(xù)進(jìn)程，導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)法律與現(xiàn)行法治體系的斷裂。當(dāng)前法律的理論和制度規(guī)范通過(guò)“現(xiàn)代性”與西方法律相連，以致中國(guó)法律史成為隔絕于現(xiàn)實(shí)的學(xué)問(wèn)。值得注意的是，在固有法律傳統(tǒng)斷絕的大背景下，自首制度在法律文本和司法實(shí)踐中體現(xiàn)出罕見的延續(xù)性。因此，自首制度因襲損益的過(guò)程，為傳統(tǒng)制度古為今用和傳統(tǒng)法律現(xiàn)代化提供了具象視角。

在自首制度的儒家化方面，劉俊文認(rèn)為自首是法律道德化的一個(gè)表現(xiàn)；陳顧遠(yuǎn)提出，“自首減輕，為中國(guó)法系特有之例，蓋許人以改過(guò)自新，儒家誅心為教之當(dāng)然結(jié)果也”；黃秉心認(rèn)為自新和宥恕是自首的宗旨，并將自首制與親屬容隱、保辜制等總結(jié)為中國(guó)法律之特色；瞿同祖詳細(xì)闡釋了自首制度與親親相隱原則的配合在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的特殊效果；馬若斐（Geoffrey MacCormack）推崇自首、相隱與相告言的立法技術(shù)，認(rèn)為這種結(jié)合不僅實(shí)現(xiàn)了“立法經(jīng)濟(jì)”，還兼顧了悔過(guò)遷善和家族互助兩種道德價(jià)值。

“悔過(guò)自新”：對(duì)主觀的重視

自首的獨(dú)特性在于，失范行為發(fā)生后，制度與人形成良性互動(dòng)，含有一種教人自發(fā)回歸秩序的機(jī)制。它不僅有對(duì)犯罪人內(nèi)心的說(shuō)服和改造作用，而且有預(yù)防犯罪和教化人心的功能。這種對(duì)個(gè)體主觀情況變化的重視，是制度精細(xì)化的表現(xiàn)。

自首體現(xiàn)了“過(guò)而能改，善莫大焉”的儒家觀點(diǎn)，與教化思想相一致。古代理想政治反對(duì)不教而誅，主張以德化民。儒家認(rèn)為教化有優(yōu)于法律之社會(huì)功效，孝廉的品性來(lái)自教化而非強(qiáng)制：“曾、閔之孝，夷、齊之廉，此寧畏法教而為之者哉？……化使其然也?！?/p>

教化可以正人心性，起到預(yù)防犯罪的作用：“民親愛則無(wú)相害傷之意，動(dòng)思義則無(wú)奸邪之心。夫若此者，非法律之所使也，非威刑之所強(qiáng)也，此乃教化之所致也?！币虼?，德禮與刑罰的關(guān)系是，刑罰服務(wù)于道德教化，只有在教化不起作用的特別情形中才用刑罰處置。

現(xiàn)代制度的規(guī)定局限于人與物之間的客觀關(guān)系，但卻忽略了人的主觀認(rèn)識(shí)對(duì)于客觀關(guān)系的影響，即通過(guò)教化的德性指引實(shí)現(xiàn)關(guān)系的主客觀雙重調(diào)節(jié)。傳統(tǒng)法律為突破這種主客觀二元對(duì)立的思維限制提供了思路。先秦諸子解決分配問(wèn)題時(shí)，不僅要?jiǎng)澐纸裉旆伤劢沟乃袡?quán)，還要疏導(dǎo)人對(duì)于財(cái)富的欲望。財(cái)富分配不僅涉及人與人之間的權(quán)界確定，也要考慮到人的主觀欲望與財(cái)富的客觀數(shù)量之間的互動(dòng)。畢竟，建立在純粹的利己假設(shè)基礎(chǔ)上的制度體系，運(yùn)行起來(lái)可能會(huì)被其假設(shè)的人性規(guī)避和濫用。任何邏輯精密的制度都依賴人來(lái)參與，如果缺乏對(duì)人與制度互動(dòng)的認(rèn)識(shí)、輕視對(duì)人本身的教育，制度異化、錙銖必較、以人為壑的極端情形就難以避免。

“家”：傳統(tǒng)價(jià)值的載體

儒家理想中的社會(huì)格局，以家庭為基本單位延伸為國(guó)，血緣成為紐帶，宗法形成秩序，從而將國(guó)家的合法性建立于自然的血緣關(guān)系之上。

君之于國(guó)相當(dāng)于父之于家，每一個(gè)體則要對(duì)父母盡孝，對(duì)君國(guó)盡忠。因此，以家庭為中介建立起來(lái)的國(guó)家，與個(gè)人的關(guān)系并非古典自由主義所描述的對(duì)立緊張狀態(tài)，而是君父臣子隱喻下的和諧共存。

同時(shí)，人不是一個(gè)個(gè)孤島般的個(gè)體，而是定義于人際關(guān)系之中的。關(guān)系的作用不僅在于團(tuán)結(jié)互助，也有互相牽制之意。

在天地君親師的序列中，天地是至高的，但人也有頂天立地的尊嚴(yán)；同時(shí)，人性又是受約束的，不可有無(wú)法無(wú)天的狂妄。對(duì)人的體系性認(rèn)識(shí)，為個(gè)體劃定了行為的范圍，即上要合于天理，外要合于人情，內(nèi)有道德律令的自我檢視。

這種整體文化和社會(huì)氛圍產(chǎn)生的約束，嚴(yán)厲程度并不遜色于外部監(jiān)督。由這樣的個(gè)體推及而成的社會(huì)，才可能解決制度的機(jī)械性和有限性。

瞿同祖認(rèn)為中國(guó)法律的主要特征是家族主義和階級(jí)，二者是儒家思想的核心和社會(huì)基礎(chǔ)，也是法律所維護(hù)的對(duì)象。在自首制度中，對(duì)家族價(jià)值的維護(hù)表現(xiàn)為“親親得相首匿”和親屬“相告言”的并存。

“親親得相首匿”維護(hù)的是家族利益，法律保護(hù)家庭成員超乎其他社會(huì)關(guān)系的親密性。即使是威脅到國(guó)家和社會(huì)利益的犯罪行為，法律也允許家庭成員互相保護(hù)。家庭成員如果違反受匿條，則由法律按照“干名犯義”之罪處理。

“相告言”（“若于法得相容隱者為首及相告言者，各聽如罪人身自首法”）則假設(shè)了家庭成員之間的利益一致，即便家人出于不利目的告發(fā)犯罪者，法律也按照犯罪者主動(dòng)投案予以減免，使家人的告發(fā)行為反而產(chǎn)生有利的審判結(jié)果。

在規(guī)范層面，兩者為同一主體提供了兩種相互矛盾的行為指引：雖然揭露家人的犯罪事實(shí)，符合自首之條，能使親人免刑，揭露者自身卻犯了“干名犯義”之罪；不告發(fā)家人，雖符合親親相隱，卻可能導(dǎo)致案發(fā)后親人不能減免刑罰。

出人意料的是，在司法實(shí)踐中，兩條矛盾的規(guī)范結(jié)合卻實(shí)現(xiàn)了最佳的社會(huì)效果：犯罪者親屬以身犯法來(lái)踐行孝道，自己犯“干名犯義”條的同時(shí)，使犯罪者本人受益于其告發(fā)行為而被免罪。最終，親屬雖犯科條卻盡到孝道，犯罪者雖然被告發(fā)卻能免罪。家族關(guān)系因此無(wú)虞，國(guó)家亦在此過(guò)程中解決了犯罪問(wèn)題。單獨(dú)的每條法律都意在彰顯家族價(jià)值，而條文之間相互配合又保證了對(duì)國(guó)家利益的維護(hù)，由此可見古代法律設(shè)計(jì)之精妙，體系之嚴(yán)整。

回顧歷史，盡管清末民國(guó)之際在法律文本和理論層面已經(jīng)開始摒棄家族主義，但在司法案件中，辦案人員仍采取過(guò)去利用犯罪者的家庭成員偵破案件的方法，案件的發(fā)現(xiàn)和解決仍依賴于家庭結(jié)構(gòu)的整體性。

民初警察局在抓捕犯人的過(guò)程中，比較廣泛地采用審問(wèn)和抓捕犯罪者親屬以逼迫犯罪者自首的做法。在行為性質(zhì)認(rèn)定時(shí)，即使犯罪者出于擔(dān)心家庭成員的主觀目的被迫自首，警察局仍將之認(rèn)定為自首。

放眼當(dāng)前，盡管在整個(gè)法律現(xiàn)代化的大趨勢(shì)之下，法律文本的表達(dá)越來(lái)越符合現(xiàn)代話語(yǔ)體系中的個(gè)人主義思想，但法律實(shí)踐仍十分依賴于家庭連帶關(guān)系。

在大量親屬陪同自首、勸說(shuō)自首，甚至捆綁送親人自首的情形中，犯罪者的親屬成為國(guó)家權(quán)力與犯罪者之間的中介，甚至是案件走出死循環(huán)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。其作用如此明顯，以至于在司法強(qiáng)制作用有限的跨國(guó)犯罪懲治中，通過(guò)接觸逃犯的親屬來(lái)規(guī)勸逃犯自首成為占比最高的破案方式。

可見，家庭這一傳統(tǒng)文化和生活因素從未淡去，而是強(qiáng)韌地在日常生活中發(fā)揮作用。親屬之間關(guān)系天然密切，制度設(shè)計(jì)順應(yīng)這種天性才可能在實(shí)踐中有效運(yùn)行。比起試圖建立一種主觀意識(shí)上理想的法律模型，切合于實(shí)踐問(wèn)題和現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的生成機(jī)制才是更可取的。推及自首制度中如何對(duì)待家庭關(guān)系，則需要反思是否必定要取消家庭一環(huán)去形成一種現(xiàn)代國(guó)家。

重思家庭革命

吉登斯說(shuō)，家庭是傳統(tǒng)和現(xiàn)代性之間斗爭(zhēng)的場(chǎng)所。家族結(jié)構(gòu)被認(rèn)為是現(xiàn)代性建立的重要障礙，成為現(xiàn)代中國(guó)的對(duì)立面。在維新志士們看來(lái)，家族宗法結(jié)構(gòu)是對(duì)個(gè)人權(quán)利的束縛。

譚嗣同認(rèn)為，五倫貌合神離，遏制了個(gè)人權(quán)利?？涤袨榘凑铡疤熨x人權(quán)”的理論，在《大同書》中提出人人直接隸屬于天，無(wú)需其他中介，梁?jiǎn)⒊偨Y(jié)該書時(shí)認(rèn)為“最關(guān)鍵在毀滅家族”。

但是，對(duì)于個(gè)人、家庭與國(guó)家的關(guān)系的反思，需要回到近代以來(lái)的思想脈絡(luò)中。清末以降破除家族這個(gè)整體的努力，并不只是為了將個(gè)人從家族中解放出來(lái)以實(shí)現(xiàn)個(gè)人主義，而是為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)國(guó)家主義這一終極目標(biāo)。因此，家庭關(guān)系和“家”價(jià)值淡出法律視野很大程度上是主觀選擇和人為干預(yù)的結(jié)果，盡管確實(shí)存在農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向工商業(yè)社會(huì)、國(guó)家治理能力提高這樣的客觀因素。

當(dāng)前法律所主張的個(gè)人主義較多基于西方的問(wèn)題意識(shí)，而缺乏對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)中家庭現(xiàn)實(shí)作用的關(guān)注，以及對(duì)歷史情境中“個(gè)人—家族—國(guó)家”關(guān)系的認(rèn)識(shí)。故而，一方面，需要避免從身份社會(huì)到契約社會(huì)的單線進(jìn)化史觀，將家庭或家族置于自由、平等對(duì)立面的絕對(duì)化和政治化判斷，考慮到在近代互動(dòng)中個(gè)人主義與國(guó)家主義的特殊結(jié)合；另一方面，需要認(rèn)識(shí)到家庭整體在撫育后代、贍養(yǎng)老人等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題中的客觀作用。

具體正義：關(guān)系之中的個(gè)體

制度設(shè)計(jì)以實(shí)現(xiàn)正義為目的，而對(duì)傳統(tǒng)正義的理解不僅包括兼顧主客觀的調(diào)和正義，還包括結(jié)合具體情境的關(guān)系正義。就自首制度而言，其不僅突出自首者的主觀悔過(guò)意志，而且注重家庭成員之間異于陌生主體間的刑罰分配?；诳陀^上家庭的社會(huì)作用和主觀上家庭成員的情感聯(lián)結(jié)，傳統(tǒng)法律賦予親屬之間以特別權(quán)利，并基于此設(shè)置特別的刑罰分配規(guī)則。相比之下，“理性人”的制度前提因忽視客觀社會(huì)聯(lián)結(jié)而單薄，因避開主觀情感影響而片面。

傳統(tǒng)中國(guó)注重群體人格的培養(yǎng)，人的自我確立本身是建立在與他人的聯(lián)系之中的。因此，這種價(jià)值觀是家庭、家族、整體或社群主義的。中國(guó)古代的法律與道德、倫理、教育形成了有機(jī)互動(dòng)的體系，無(wú)視要素在體系中的功能而將其單獨(dú)拿出來(lái)與西方作橫向比較，結(jié)果是無(wú)法正視歷史，也無(wú)法正確對(duì)待西方。

在差序格局之中，每個(gè)群體與自己的關(guān)系不同，適用的規(guī)則就不同。脫離上述關(guān)系談規(guī)則，就無(wú)法真正認(rèn)識(shí)規(guī)則的作用機(jī)制。傳統(tǒng)法律邏輯或正義觀念，尊崇家族價(jià)值體系，重視推己及人的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。

傳統(tǒng)社會(huì)和法律重視家族主義，有農(nóng)耕文明的時(shí)空性和家庭作為基本單位的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而現(xiàn)代以來(lái)商業(yè)化和流動(dòng)性加強(qiáng)，個(gè)人所屬的團(tuán)體層次更加豐富。但傳統(tǒng)家庭觀念的延續(xù)和代際撫養(yǎng)與贍養(yǎng)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)，使得基于個(gè)人主義的立法和法理缺乏現(xiàn)實(shí)解釋力和實(shí)際調(diào)整作用。司法案例中當(dāng)事人與近親屬的緊密聯(lián)系以及司法機(jī)關(guān)對(duì)于這種互動(dòng)的法律評(píng)價(jià)，也印證了家庭成員在法律上的特殊聯(lián)結(jié)。有鑒于此，立法和學(xué)理也需回應(yīng)“家”概念及其內(nèi)部的特殊連帶關(guān)系。本土法律現(xiàn)代化要跳出單線現(xiàn)代性和進(jìn)化史觀的認(rèn)識(shí)框架，不限于特定現(xiàn)代法律類型的模仿和想象，而是結(jié)合歷史與現(xiàn)實(shí)提出植根歷史資源、反映本土特色、觀照實(shí)踐需要的現(xiàn)代法律，基于歷史和現(xiàn)實(shí)提煉出更接近真實(shí)的概念工具，增強(qiáng)現(xiàn)有體系的現(xiàn)實(shí)性和有效性。