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賄賂犯罪通常具有犯罪手段的隱蔽性、多樣變化性和法律適用的疑難復(fù)雜性等特點(diǎn)。如何將原則、概括、簡(jiǎn)約的法律條文，準(zhǔn)確適用到紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)中去，其認(rèn)定思路和適用方法有哪些規(guī)律性的特點(diǎn)？下面，我們選取司法實(shí)踐中的六個(gè)爭(zhēng)議問題，結(jié)合典型案例，逐一進(jìn)行探討。

如所周知，故意犯罪的既遂形態(tài)通常有結(jié)果犯、行為犯與危險(xiǎn)犯等多種表現(xiàn)形式。一般說來，賄賂犯罪的既遂形態(tài)通常認(rèn)為是結(jié)果犯，也就是以行賄人送出、交付財(cái)物，受賄人實(shí)際控制、支配財(cái)物為既遂狀態(tài)。

為了準(zhǔn)確理解適用法律，這里有必要追問：為什么賄賂犯罪的既遂形態(tài)是結(jié)果犯，而不是行為犯或者危險(xiǎn)犯呢？

故意犯罪既遂形態(tài)的設(shè)定根據(jù)

這就有必要首先討論故意犯罪既遂形態(tài)的設(shè)定根據(jù)。伸言之，為什么故意殺人罪的既遂形態(tài)是結(jié)果犯，販賣、運(yùn)輸毒品罪的既遂形態(tài)是行為犯，破壞交通工具罪的基本罪是危險(xiǎn)犯？

由于我國(guó)刑法分則所規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成，主要是以單獨(dú)犯罪的既遂形態(tài)為標(biāo)本來設(shè)定的，因此在犯罪構(gòu)成的分類上，故意犯罪既遂形態(tài)是基本的犯罪構(gòu)成，其他未完成形態(tài)是修正的犯罪構(gòu)成。前者是主要的犯罪形態(tài)，后者是補(bǔ)充的犯罪形態(tài)。

以此主輔關(guān)系為視角，我們切入故意犯罪行為過程來分析，各種故意犯罪通常案發(fā)時(shí)的常見狀態(tài)，也就是通常的停止形態(tài)，當(dāng)然是多數(shù)的主要的停止形態(tài)，其余的自然是少數(shù)的補(bǔ)充的停止形態(tài)。

因此，以故意犯罪通常案發(fā)時(shí)的常見狀態(tài)作為既遂形態(tài)的識(shí)別標(biāo)志，既與犯罪構(gòu)成理論相契合，也便于司法實(shí)踐中具體把握與認(rèn)定。

舉例來說，故意殺人罪通常案發(fā)于被害人死亡之后，并非殺人過程之中，因此是結(jié)果犯；販賣、運(yùn)輸毒品犯罪大多案發(fā)于犯罪行為實(shí)行過程之中，而非實(shí)行完畢之后，因此是行為犯；破壞交通工具罪的基本罪，案發(fā)時(shí)主要呈現(xiàn)現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)狀態(tài)，因此是危險(xiǎn)犯。

不妨設(shè)想，如果將上述犯罪的既遂形態(tài)界定標(biāo)準(zhǔn)，界定在通常案發(fā)時(shí)點(diǎn)之前的話，則待到案發(fā)之時(shí)，各種犯罪均會(huì)呈現(xiàn)為是既遂狀態(tài)，以至于幾乎沒有未遂形態(tài)發(fā)生的余地；如果將各種犯罪的既遂形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)界定為通常案發(fā)時(shí)點(diǎn)之后的話，則可能導(dǎo)致各個(gè)犯罪在通常案發(fā)之時(shí)大多處于未完成階段，以至于犯罪既遂形態(tài)變成少數(shù)或者例外的情形，從而顛倒了既遂與未完成形態(tài)的主輔關(guān)系。

也就是說，相對(duì)于通常案發(fā)之時(shí)，將故意犯罪的既遂形態(tài)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)設(shè)置得過早或者過晚，均與上述基本或修正的犯罪構(gòu)成分類標(biāo)準(zhǔn)不盡契合，因此不足可取。

就賄賂犯罪來說，其大多案發(fā)于行賄、受賄雙方交接財(cái)物完畢之后，而非達(dá)成行賄、受賄合意之時(shí)，或者正在交接財(cái)物之時(shí)被抓到現(xiàn)行，因此將其既遂形態(tài)界定為結(jié)果犯，是契合賄賂犯罪的實(shí)際情況的。

至此值得一提的是，在刑法理論研究與司法實(shí)踐中，具體判斷犯罪既遂形態(tài)的表現(xiàn)形式，不能拘泥于法條文字、望文生義。

例如刑法條文明確規(guī)定了扒竊、襲警、挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)等具體罪狀，如果單純依據(jù)法條文字表述做判斷，則很容易得出結(jié)論，這些行為都是行為犯；當(dāng)我們運(yùn)用上述故意犯罪既遂形態(tài)的界定標(biāo)準(zhǔn)，切入通常案發(fā)之時(shí)予以審視，上述行為則事實(shí)上是被界定為是結(jié)果犯。

由此可見，理解適用法律規(guī)范，首先追問其確立的事實(shí)或者法律根據(jù)是什么，乃是正確適用法律的密鑰之一。

認(rèn)定賄賂犯罪既未遂形態(tài)中的爭(zhēng)議問題

第二個(gè)小問題，認(rèn)定賄賂犯罪既未遂形態(tài)中的爭(zhēng)議問題。

在不少涉及大宗財(cái)物的行賄、受賄案件中，當(dāng)事人為了規(guī)避法律追究，行賄、受賄雙方往往采用私下簽訂合同、留下字據(jù)等方式，約定由行賄人先行“代持”賄賂款物，待日后時(shí)機(jī)成熟或者受賄人需要使用財(cái)物之時(shí)，再予支配、使用相關(guān)財(cái)物。

于是，這就產(chǎn)生一個(gè)問題：在行賄人“代持”賄賂款物的場(chǎng)合，如何認(rèn)定受賄罪的既遂與未遂形態(tài)？

? 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄人代持賄賂款物，是行、受賄雙方刻意設(shè)計(jì)的規(guī)避法律追究的隱身術(shù)或者障眼法，雙方不僅形成了犯罪合意，而且實(shí)施了簽訂轉(zhuǎn)移財(cái)物權(quán)屬的合同等權(quán)錢交易行為，事實(shí)上受賄人已經(jīng)取得賄賂款物的控制支配權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是受賄既遂。

? 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然行賄人沒有失去對(duì)賄賂款物的實(shí)際控制支配權(quán)，受賄人也沒有真正掌控相應(yīng)的財(cái)物，在此情況下就案發(fā)了，受到刑事追究，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是受賄未遂。

對(duì)于行賄人“代持”賄賂款物的案件，如果認(rèn)定為是受賄既遂的話，則可能產(chǎn)生以下三個(gè)問題。

① 從財(cái)產(chǎn)犯罪的既、未遂標(biāo)準(zhǔn)來看，直至案發(fā)之時(shí)，行賄人實(shí)際控制財(cái)物的事實(shí)狀態(tài)，與控制說或者說失控加控制說的既遂標(biāo)準(zhǔn)是并不完全符合的。

② 從“代持”行為的變異情況來看，如何妥處實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的“過河拆橋”或者“事后反悔”行為，往往成為不容回避的爭(zhēng)議問題。也就是“代持”行為發(fā)生以后，有的行賄人改變了行賄的意圖，直接將代持的財(cái)物進(jìn)行了支配處分，這種情況下究竟是認(rèn)定行賄既遂還是未遂呢？實(shí)踐中是存在不少爭(zhēng)議的。

③ 從財(cái)產(chǎn)實(shí)際執(zhí)行的角度講，“代持”行為往往與其他的受賄行為交織發(fā)生，在司法裁判文書當(dāng)中也是混合認(rèn)定的。對(duì)于一體認(rèn)定的受賄既遂，在實(shí)際執(zhí)行的過程當(dāng)中很難進(jìn)行具體區(qū)分，因此也給執(zhí)行行為帶來了一定的困擾，甚至產(chǎn)生執(zhí)行的錯(cuò)誤。

基于以上三個(gè)問題，我們綜合研判來看：對(duì)于“代持”行為的犯罪形態(tài)問題，可以依據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)能是否分離的事實(shí)，區(qū)分兩種情況來分別認(rèn)定：

一種情況，就是代持錢款、實(shí)物的，由于占有、使用、收益、處分四種財(cái)產(chǎn)權(quán)能是不可分割的，直至案發(fā)之時(shí)，受賄人沒有實(shí)質(zhì)取得任何一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)能，因此這時(shí)認(rèn)定為是受賄未遂是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二種情形，就是代持股份、房屋等財(cái)物的，因占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能可以適度分離，且財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移以公示登記為標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，實(shí)事求是地予以認(rèn)定：① 如果受賄人取得房屋的鑰匙，用于出租或者實(shí)際居住的，這時(shí)行賄人失去的與受賄人實(shí)際非法獲取的，均是房屋的占有、使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這一部分為受賄既遂，但是犯罪金額適宜按照房屋的市場(chǎng)租金價(jià)格予以計(jì)算。② 如果受賄人實(shí)際行使股東權(quán)利的，參與了利潤(rùn)分紅等行為，則適宜將分紅等實(shí)際獲得的非法利益認(rèn)定為是受賄既遂。

2007年7月8日兩高司法解釋規(guī)定：“以明顯低于或者高于市場(chǎng)價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買或者出售房屋、汽車等物品的”，以及“以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的”，構(gòu)成受賄罪。

對(duì)于這一個(gè)司法解釋，如何把握其內(nèi)容的規(guī)范要點(diǎn)呢？我們覺得從簡(jiǎn)短的文字中可以把握三點(diǎn)內(nèi)容。

? 第一，在市場(chǎng)交易價(jià)格波動(dòng)幅度內(nèi)的交易行為，屬于正常的交易行為。

? 第二，明顯超出市場(chǎng)交易價(jià)格波動(dòng)幅度的交易行為，屬于權(quán)錢交易行為。

? 第三，沒有日常市場(chǎng)交易價(jià)格參照的交易行為，只要具有權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為受賄罪。

據(jù)此，我們來分析典型案例。簡(jiǎn)要案情是這樣的：被告人余某某原來是國(guó)家機(jī)關(guān)干部，按照國(guó)家工作人員及其家屬不能經(jīng)商辦企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，其妻子欲轉(zhuǎn)讓其所持的公司股權(quán)。余某某利用其職務(wù)影響力，迫使他人將收購(gòu)股權(quán)的價(jià)格，由多次談判確定的原始出資額的9倍，提高到9.22倍，余某某的妻子也從中獲利290余萬元。

被告人余某某的行為是否構(gòu)成了交易型的受賄罪呢？

一種意見認(rèn)為，雖然余某某利用其職務(wù)影響力非法獲取了巨額利益，但是該種獲利行為發(fā)生在真實(shí)的股權(quán)交易的背景之下；雖然股權(quán)價(jià)格有所提升，但0.22倍尚不符合“明顯高于”的法律規(guī)定，因此不足以動(dòng)用刑罰予以處罰。

另一種意見認(rèn)為，被告人余某某的妻子出售的公司股權(quán)，并非房屋、汽車等具有常規(guī)市場(chǎng)交易價(jià)格的通用商品，因此不能適用“明顯高于或低于市場(chǎng)價(jià)格”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

其妻子經(jīng)過多次談判，已經(jīng)將特定公司的股權(quán)價(jià)格提高到原始出資額的9倍之多，充分體現(xiàn)了股權(quán)價(jià)值增值的實(shí)際情況，談判至此該部分皆屬于正常的市場(chǎng)交易行為。

國(guó)家工作人員余某某此刻出場(chǎng)，促使股權(quán)價(jià)格進(jìn)一步提升，顯然利用了其職務(wù)影響力，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是交易型的受賄罪。

對(duì)這個(gè)案件，我們作一簡(jiǎn)要的歸納，那就是我們是同意第二種意見的。

從法律適用方法論層面來審視，那就是法律規(guī)范往往是針對(duì)典型犯罪現(xiàn)象而設(shè)定，而司法實(shí)踐中發(fā)生的案件時(shí)常會(huì)呈現(xiàn)某些變異或者不同，于是就形成了非典型犯罪事實(shí)。

對(duì)此，我們不能拘泥于處理典型案件形成的思維慣性，不加甄別地適用常規(guī)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以至于發(fā)生適用法律的錯(cuò)誤。

正確的法律適用之道，應(yīng)當(dāng)是敏銳識(shí)別典型案件與待決案件的不同之處，透過典型犯罪事實(shí)提煉、把握隱藏其后的本質(zhì)含義或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，然后將實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)適用于非典型案件。上述余某某受賄一案，就是透過典型犯罪事實(shí)提煉、總結(jié)實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，再適用于非典型案件的適例之一。

換言之，非典型案件的正當(dāng)處罰根據(jù)，就在于與典型犯罪事實(shí)具有完全的同質(zhì)性。

2016年4月18日，“兩高”司法解釋第12條規(guī)定：——財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益；如房屋裝修、債務(wù)免除等；犯罪數(shù)額以行賄人實(shí)際支付或者受賄人應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額來計(jì)算。

貸款購(gòu)買房屋價(jià)值的認(rèn)定

據(jù)此，我們來討論貸款購(gòu)買房屋價(jià)值的認(rèn)定。這里有一個(gè)簡(jiǎn)單的案件：行賄人首付了30萬，購(gòu)買了一套價(jià)值150萬的房屋送給受賄人，案發(fā)之時(shí)行賄人已經(jīng)還貸20萬元，如何來認(rèn)定受賄犯罪數(shù)額？

一種意見認(rèn)為，行賄人購(gòu)買價(jià)值150萬元的房屋用于行賄，受賄人也實(shí)際接受并居住其中，因此行賄受賄行為已經(jīng)實(shí)施完畢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該房屋的全部?jī)r(jià)值為受賄犯罪金額。

另一種意見認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)利涉及四項(xiàng)權(quán)能，即占有、使用、收益與處分。當(dāng)涉及房屋、汽車、股權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)能可能發(fā)生分離現(xiàn)象的賄賂款物時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行賄人實(shí)際支付、受賄人實(shí)際獲取的非法利益來計(jì)算相應(yīng)的犯罪數(shù)額。

在本案當(dāng)中，直至案發(fā)之日，行賄人實(shí)際支付的購(gòu)房款為50萬元，受賄人也并未獲得該房屋的完整產(chǎn)權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄既遂金額是50萬，未遂金額是100萬；對(duì)于此種受賄既遂與未遂數(shù)額并存的情形，可以認(rèn)定為是想象競(jìng)合犯，依“從一重罪處斷”原則予以相應(yīng)處理。

我們是同意第二種意見的，具體理由就不再重復(fù)。

字畫、藝術(shù)品贗品價(jià)值的認(rèn)定

第二個(gè)小問題，就是字畫、藝術(shù)品贗品價(jià)值如何認(rèn)定其犯罪金額？

有這樣一個(gè)案件：行賄人花了18萬元購(gòu)買了一幅名人字畫，行賄國(guó)家工作人員，案發(fā)以后經(jīng)鑒定該幅字畫實(shí)際上是贗品，實(shí)際價(jià)值僅1萬元左右，如何來認(rèn)定受賄金額呢？

一種意見認(rèn)為，行賄、受賄是對(duì)行犯，認(rèn)定犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)具有一致性。既然行賄人花了18萬購(gòu)買該幅字畫，受賄人也實(shí)際收受了這幅字畫，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄金額為18萬元。

另一種意見認(rèn)為，盡管行賄人花費(fèi)18萬購(gòu)買該幅字畫，但受賄人實(shí)際收受的字畫僅值1萬元左右，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄既遂1萬元，未遂17萬元，然后依“從一重罪處斷”原則處理，并且應(yīng)當(dāng)依法追繳故意售假者的違法所得17萬元。

我們是同意第二種意見以及相關(guān)認(rèn)定理由的。

在此，我們作一簡(jiǎn)要的歸納與小結(jié)，那就是在司法實(shí)踐當(dāng)中，形式與實(shí)質(zhì)相脫節(jié)的犯罪現(xiàn)象并不鮮見，這是案件多樣復(fù)雜性的一種表現(xiàn)?；谛谭ㄗ非髮?shí)質(zhì)合理性的基礎(chǔ)立場(chǎng)，適用法律應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在上述涉及按揭貸款購(gòu)買的房屋以及贗品字畫的案件當(dāng)中，以房屋的整體價(jià)值或者行賄人購(gòu)買名人字畫所花費(fèi)的錢款來認(rèn)定受賄金額，貌似具有合理性，也并非毫無事實(shí)根據(jù)；

但問題在于，立足于形式層面認(rèn)定案件事實(shí)，就勢(shì)必造成與案件的客觀事實(shí)不盡符合，判處刑罰也不盡公道的弊端。其中涉及的相關(guān)銀行的權(quán)利保護(hù)以及第三者的法律責(zé)任問題，很有可能就會(huì)被漠視或者被遮蔽，因此這個(gè)方案并不可取。

簡(jiǎn)言之，那就是當(dāng)形式與實(shí)質(zhì)發(fā)生沖突或者脫節(jié)現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以實(shí)質(zhì)合理性作為取舍的依據(jù)。

上半部分的討論到此，還有三個(gè)問題我們下次再做討論，謝謝大家的聆聽。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭