關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲、軟件源代碼、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權(quán)罪、刑事、辯護(hù)

作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

陳某獲取公司的游戲引擎程序，將該軟件的源代碼程序披露給其他人，其他人復(fù)制并抄襲從陳某處獲得的源代碼，在私自架設(shè)的服務(wù)器上運(yùn)行，獲取巨額利潤，法院最終認(rèn)定陳某構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。當(dāng)前，由于游戲公司對于涉及公司核心利益的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容未嚴(yán)格控制保護(hù)，防泄密等級不高，故老員工利用從原公司處獲取到源代碼加盟新公司后，直接將原公司的源代碼應(yīng)用于新公司的情況比較突出。在此類涉網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)案件中，常涉嫌的罪名是侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯著作權(quán)罪。

根據(jù)游戲的載體，我們可以將網(wǎng)絡(luò)游戲分為客戶端游戲、網(wǎng)頁游戲、社交游戲、移動網(wǎng)絡(luò)游戲等。目前，我國游戲產(chǎn)業(yè)鏈條包括游戲開發(fā)商、游戲運(yùn)營商、游戲分發(fā)渠道商、游戲廣告商、游戲支付服務(wù)商及電信運(yùn)營商，一款游戲經(jīng)過游戲開發(fā)商開發(fā)完成后（如：如完美世界公司、威爾烏公司、網(wǎng)易公司、騰訊公司、暢游公司），交給游戲發(fā)行商進(jìn)行宣傳發(fā)行（例：中國手游公司、飛游公司、樂逗游戲公司），最終交給游戲渠道商在應(yīng)用商店或游戲分發(fā)平臺進(jìn)行分發(fā)（例：騰訊應(yīng)用寶、豌豆莢、360手機(jī)助手、蘋果APP等）。毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)游戲具有巨大的經(jīng)濟(jì)潛力，眾多網(wǎng)絡(luò)公司趨之若騖，競爭趨于白熱化，且一款網(wǎng)絡(luò)游戲存于市場上的生命周期一般不超過5年，較短的只有1到2年，這使得部分公司常使用法律訴訟的方式打擊對手。部分權(quán)利公司會在被告方資本運(yùn)營的關(guān)鍵點(diǎn)提起訴訟，例如在借殼上市或并購重組期間，以期以更大力度打擊對手，或獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償。

商業(yè)秘密包括客戶信息、技術(shù)信息及其他商業(yè)信息，但在涉網(wǎng)絡(luò)游戲的商業(yè)秘密案件中，基于網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶具有極大的隨機(jī)性，公司無法針對每名用戶進(jìn)行跟蹤，故與客戶信息有關(guān)的案件極其少見。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)游戲商業(yè)秘密案件通常所涉及到的是游戲軟件的源代碼，既有游戲引擎源代碼，也有產(chǎn)品源代碼、編輯器源代碼等等。被告人通常被控告獲取了被害人的源代碼后，開發(fā)相似的新游戲，或運(yùn)營外掛或私服，非法獲利。

商業(yè)秘密的構(gòu)成條件之一是該商業(yè)信息具有非公知性，即不為一般公眾所知悉，不為一般公眾所容易獲取。假定這些源代碼是公共代碼，通過合法手段即能輕易獲知的，即不能視為商業(yè)秘密。目前有較少網(wǎng)絡(luò)游戲公司在出售游戲軟件時，將源代碼一并發(fā)售，無疑，這樣就否定了源代碼的“秘密性”，大部分游戲公司采取的是發(fā)售目標(biāo)代碼，而不提供源代碼，但他人可以通過“反編譯”或通過“黑盒”等手段進(jìn)行反向工程來獲取客戶端的源代碼，反向工程是獲取源代碼的合法手段，使用反向工程并非侵權(quán)行為。司法實踐中，涉私服或者外掛程序的商業(yè)秘密案件通常所涉及到服務(wù)端的源代碼，較少是客戶端的源代碼，常見公司內(nèi)部員工將服務(wù)端源代碼泄露或私自使用。

什么是私服與外掛呢？“私服”是指未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件權(quán)利人的授權(quán)或許可，以非法手段獲得網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)端程序或源程序后，私自架設(shè)至服務(wù)器，并向游戲玩家提供客戶端程序，私自運(yùn)營非法游戲，以取代游戲運(yùn)營商的地位，并牟取利益的行為。外掛又叫輔助、第三方輔助軟件，綜合某些修改器的功能進(jìn)行編程出的游戲修改器，利用電腦技術(shù)針對一個或多個軟件進(jìn)行非原設(shè)操作，篡改游戲原本正常的設(shè)定和規(guī)則，通過修改游戲數(shù)據(jù)而為玩家謀取利益的作弊程序或軟件。無論是私服或外掛，或被告人重寫游戲，在被告人是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪時，需要考量到源代碼的非公知性，假定該源代碼不存在秘密性的，則不能主張該源代碼為商業(yè)秘密。在此，我們需要了解這些代碼的技術(shù)特征，通過判斷該源代碼是否能夠在客戶端容易獲得，是否通過反編譯能夠輕易獲得，是否自動生成的代碼，如果上述情況存在，則需繼續(xù)判斷交易合同中是否存在保密條款，如果不存在，則該代碼應(yīng)是公知代碼，沒有非公知性，不能視為商業(yè)秘密。另外，我們需要對源代碼進(jìn)行檢索，判斷該代碼是否通過在互聯(lián)網(wǎng)、專業(yè)論壇、期刊雜志、文庫等等搜索等即可獲得，判斷該代碼是來源于教科書，判斷該代碼是否屬于第三方代碼，及判斷該代碼是否屬于開源代碼，如果上述任一情況存在，即能推翻該代碼的非公知性，不能以此主張源代碼構(gòu)成商業(yè)秘密。

以往，曾出現(xiàn)老員工離職帶走了原公司的源代碼，在加盟新公司后，使用該源代碼直接制作新的網(wǎng)絡(luò)游戲，例如藍(lán)港互動公司訴九合天下公司的《巨龍之怒》侵犯了其《王者之戰(zhàn)》，也曾出現(xiàn)游戲工程師離職后帶走源代碼，對游戲作品換個名字，即以新游戲上線，比如暢游公司訴麒麟公司《成吉思汗》游戲軟件侵權(quán)，鑒定機(jī)構(gòu)在對雙方的源代碼進(jìn)行鑒定時，竟還發(fā)現(xiàn)被告方的軟件源代碼還留著權(quán)利方工程師的名字。近年已突破直接復(fù)制粘貼源代碼這般簡單的方式，一般會增刪減素材換皮，在獲取源代碼后進(jìn)行修改升級，或者直接重寫源代碼。

究竟認(rèn)定被告人屬于借鑒，抑或系侵權(quán)，需對權(quán)利方處已被認(rèn)定具有非公知性的源代碼，與被告方的源代碼進(jìn)行同一性鑒定，僅當(dāng)能鑒定兩者是相同的，或?qū)嵸|(zhì)相同的，方可認(rèn)定被告方利用了權(quán)利方的源代碼，方可認(rèn)定其實施了侵犯商業(yè)秘密的行為。當(dāng)前，很多案件均存在采用不同的編程語言、變換程序細(xì)節(jié)等重寫源代碼，在認(rèn)定兩者的源代碼具有同一性上存在較大的難度。

在鑒定時，我們需要注意游戲版本的更新，這涉及到鑒定中基準(zhǔn)日的問題，與非公知性鑒定、同一性鑒定及權(quán)利人是否采取了相應(yīng)的保密措施均相關(guān)。隨著時間發(fā)展，游戲版本在不斷地更新迭代，在經(jīng)歷了若干個游戲版本后，權(quán)利方提交哪個版本鑒定很重要，假定其進(jìn)行了計算機(jī)軟件著作權(quán)登記，一般以此作為檢材進(jìn)行鑒定。通常來說，若雙方的游戲經(jīng)歷了若干版本后，兩者的相同性或相似性愈發(fā)降低。在此，我們還需注意被告方的離職時間，其是否接觸過涉案版本的源代碼，是否有獲取該游戲版本源代碼的可能性。另一方面，權(quán)利方在此之前是否有對該版本的源代碼采取了相應(yīng)的保密措施，是否有讓員工知曉對游戲源代碼承擔(dān)保密義務(wù)。在訴訟中，辯方還需關(guān)注權(quán)利企業(yè)所提交的游戲源代碼對比件的真實性，需注意權(quán)利企業(yè)所提交的游戲源代碼或相關(guān)文檔是否存在篡改，尤其是在重新鑒定過程中，權(quán)利方是否有重新提供檢材，是否存在為追究被告人的刑責(zé)，為滿足同一性之條件，而對源代碼進(jìn)行修改，因此，辯方需留意操作日志、文件保存時間等。（關(guān)于這部分內(nèi)容，可閱讀我上一篇文章《律師：涉嫌侵犯商業(yè)秘密，如何對商業(yè)秘密載體有效“鑒真”？》）

與著作權(quán)不同，著作權(quán)不保護(hù)權(quán)利人思想，只保護(hù)思想的表達(dá)，而商業(yè)秘密的保護(hù)，既能保護(hù)體現(xiàn)軟件作者創(chuàng)意的“表達(dá)”，又能保護(hù)軟件作者的“思維”，例如編寫軟件中所運(yùn)用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念是納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇的。在網(wǎng)絡(luò)游戲類商業(yè)秘密案件中，權(quán)利方除了將源代碼主張為商業(yè)秘密外，亦有可能會將策略游戲的技術(shù)方案主張為商業(yè)秘密，如游戲主題、游戲規(guī)則、功能模塊、邏輯結(jié)構(gòu)、游戲場景、角色設(shè)計、戰(zhàn)斗模式、任務(wù)主線等，故假定上述“思維”能被認(rèn)定具有非公知性時，被告人依然會存在被控告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的可能性。

對于游戲類型定位、規(guī)則設(shè)計、與戰(zhàn)斗目標(biāo)相匹配的地圖行進(jìn)路線設(shè)計、游戲人物的初始數(shù)值策劃與用戶界面的整體布局等，假定用戶參與游戲，即可知曉的，則實則屬于“使用公開”。因游戲被使用，而致使上述游戲策劃的觀點(diǎn)及思想置于公眾，而不具有秘密性，此時也不能被認(rèn)定具有非公知性，不能對之以商業(yè)秘密的方式獲得保護(hù)。另外，據(jù)稱，就網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則及游戲地圖來說，達(dá)到90%以上的表達(dá)內(nèi)容是相似的，這些在公有領(lǐng)域內(nèi)的通用的游戲規(guī)則與地圖是難以符合商業(yè)秘密的特征，亦不受著作權(quán)保護(hù)。

在網(wǎng)絡(luò)游戲的刑事案件中，被告人也有可能被控告構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但如上所述，著作權(quán)不保護(hù)權(quán)利人思想，只保護(hù)思想的表達(dá)，對于這一點(diǎn)需要尤為重視。我們需以“思想表達(dá)二分法”，判斷哪些屬于思想，哪些屬于表達(dá)。思想是創(chuàng)作者對游戲觀念、審美、游戲觀點(diǎn)的融合，系通過“表達(dá)”對外展示。例如游戲的主體、游戲玩法、游戲題材、規(guī)則設(shè)計、情節(jié)設(shè)計、關(guān)卡設(shè)置、人物技能等究竟是思想，抑或是表達(dá)呢？部分法院利用“整體到具體”的方法，對思想與表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，當(dāng)某個內(nèi)容在整體上僅限于一般性、概括性的論述，屬于“思想”，假如內(nèi)容具體到能夠讓人感知到作品的來源，能夠與作者之間的構(gòu)思產(chǎn)生特定的聯(lián)想，則屬于“表達(dá)”。通常來說，游戲類型及圍繞游戲類型的基礎(chǔ)規(guī)則，會認(rèn)定屬于思想的范疇，而人物的形象、武器裝備外形、游戲場景外觀造型、圖案及背景音頻等一般會被認(rèn)定屬于表達(dá)的范疇。在排除完抽象思想的部分后，還需判斷其是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

軟件源代碼是網(wǎng)絡(luò)游戲涉侵犯著作權(quán)案件的常規(guī)客體，與商業(yè)秘密鑒定不同，在作軟件著作權(quán)鑒定時，無需進(jìn)行非公知性鑒定、無需技術(shù)查新，重點(diǎn)是同一性的認(rèn)定，判斷同一性的標(biāo)準(zhǔn)是判斷被告人是否實施了侵權(quán)行為的重要標(biāo)準(zhǔn)，假定被告人所使用的代碼與權(quán)利人所編寫的代碼并不相同，則被告人不存在侵權(quán)行為。在此需要注意判斷著作權(quán)與商業(yè)秘密“同一性”的標(biāo)準(zhǔn)有所不同，商業(yè)秘密“同一性”所采用的是“相同”與“實質(zhì)相同”的標(biāo)準(zhǔn)，而著作權(quán)所采用的是“相似”與“實質(zhì)相似”的標(biāo)準(zhǔn)，鑒定思路上如同“查重”。

對軟件著作權(quán)的鑒定，常用以下方法，例參照文字作品的鑒定方法，采用逐句對照法；又例采用結(jié)構(gòu)、順序和組織方法，即常稱的SSO規(guī)則；或以一般玩家的視角，以全部觀念及感覺法來判斷兩個軟件是否相似或?qū)嵸|(zhì)相似；再如抽象-過濾-比較三步檢測法，將原告程序進(jìn)行抽象為代碼、子程序、模塊等層次，再對程序的分層次進(jìn)行逐級抽象，將思想抽象出來，對各個層次不同的抽象元素進(jìn)行過濾，將不屬于表達(dá)的思想部分，以及屬于公共領(lǐng)域的表達(dá)部分過濾掉，將過濾后剩下的“表達(dá)”進(jìn)行比較，若確有復(fù)制，還需要考慮復(fù)制部分在整個程序中所占的比重。

結(jié)語：知識產(chǎn)權(quán)旨在對權(quán)利人智力成果的保護(hù)與社會的公共利益的維護(hù)間取得平衡，在涉網(wǎng)絡(luò)游戲的侵犯商業(yè)秘密案件中，我們要妥善處理好保護(hù)商業(yè)秘密與涉密者自由擇業(yè)和人才合理流動的關(guān)系，既要保護(hù)權(quán)利企業(yè)的智力成果，推動科技創(chuàng)新，也要維護(hù)勞動者正當(dāng)就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的合法權(quán)益，依法促進(jìn)勞動力的合理流動，防止刑法邊界過度擴(kuò)張，防止將網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域內(nèi)正當(dāng)合法的商業(yè)競爭認(rèn)定為刑事犯罪。