作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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目錄

一、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪概念

二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件

三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的認(rèn)定

四、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪處罰

五、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的相關(guān)法律法規(guī)

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一、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的概念

《刑法》第二百四十二條所規(guī)定的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的行為。

二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件

（一）客體要件

公民的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

1998年國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》指出：傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情，已造成嚴(yán)重危害。傳銷作為一種經(jīng)營方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點(diǎn)，加之目前我國市場發(fā)育程度低，管理手段比較落后，群眾消費(fèi)心理尚不成熟，不法分子利用傳銷進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會(huì)穩(wěn)定；利用傳銷吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止。

值得注意的是，以上是1998年傳銷剛在我國盛行時(shí)對傳銷危害的描述。隨著社會(huì)發(fā)展，傳銷也產(chǎn)生出許多新的類型，例如，不再通過傳統(tǒng)的線下聚集講課/洗腦等方式傳播理念，而是采用虛擬貨幣，新消費(fèi)返利等模式，通過互聯(lián)網(wǎng)吸引參與者投資，借助“新經(jīng)濟(jì)”概念誘導(dǎo)參與者進(jìn)行積極的傳播。但其本質(zhì)并未改變，依然是鼓勵(lì)參與者“拉人頭”，通過欺詐消費(fèi)者或投資者賺取“入門費(fèi)”，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者或投資者權(quán)益，侵害其私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，同時(shí)也干擾了我國正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）客觀要件

行為人實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為。

傳銷活動(dòng)是指以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的行為。

其行為特征包括：（1）收取入門費(fèi)；（2）以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)；（3）層級性；（4）騙取財(cái)物。

傳銷活動(dòng)的四個(gè)行為特征是緊密聯(lián)系、互為條件的，表現(xiàn)為：傳銷組織的主要盈利來源是收取入門費(fèi)，因而，為吸收更多成員加入組織而從中收取入門費(fèi)，傳銷組織將發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，鼓勵(lì)成員拉更多的人進(jìn)入傳銷組織。在拉人頭這種組織擴(kuò)張模式中，必定會(huì)存在上線（拉人頭者）和下線（被拉人頭者），從而形成傳銷組織層級性，上線和下線環(huán)環(huán)相扣，組成金字塔式成員架構(gòu)。傳銷組織為了能夠吸引更多成員加入，掩蓋其實(shí)質(zhì)通過收取入門費(fèi)來盈利的事實(shí)，在拉人頭的手段上，通常會(huì)采取虛構(gòu)投資前景的方式騙取入門費(fèi)。

傳銷組織收取參加者入門費(fèi)的方式通常有兩種，第一種是直接收取費(fèi)用，即要求參加者繳納一筆費(fèi)用獲得加入資格，該筆費(fèi)用通常會(huì)以“加盟費(fèi)”“投資款”“會(huì)員費(fèi)”等看起來合理合法形式存在；另一種是要求參加者購買商品、服務(wù)，但通常情況下，參加者繳納的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于該商品或者服務(wù)的實(shí)際價(jià)值，因?yàn)橥其N商品、提供服務(wù)的經(jīng)營行為可以掩飾其行為違法性，同時(shí)也可以以一種看似合法的“經(jīng)營行為”來吸引更多參與者加入，進(jìn)而從中收取入門費(fèi)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，傳銷犯罪中入門費(fèi)的實(shí)質(zhì)是獲得以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)或者返利依據(jù)的資格。根據(jù)最高檢公布的指導(dǎo)案例第41號葉經(jīng)生案，“～～繳納保證金和消費(fèi)款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質(zhì)系入門費(fèi)?！币虼?，入門費(fèi)實(shí)質(zhì)上，就是獲得收益的資格費(fèi)用。在犯罪型傳銷案件中，需要會(huì)員繳納保證金或者相應(yīng)的消費(fèi)款才有資格獲得推薦獎(jiǎng)勵(lì)、返利的資格，保證金及消費(fèi)款其實(shí)質(zhì)就屬于傳銷的入門費(fèi)。

傳銷的返利是傳銷組織為鼓勵(lì)成員拉人頭以擴(kuò)大組織規(guī)模而設(shè)置的激勵(lì)機(jī)制，通常有直接或間接兩種模式。直接模式即傳銷組織簡單根據(jù)所拉取的人頭數(shù)量給予上線相應(yīng)報(bào)酬。間接模式較直接模式復(fù)雜，上線的報(bào)酬通常會(huì)與下線的行為聯(lián)系，即報(bào)酬并非單純來源于下線的入門費(fèi)，例如，在銷售商品或提供服務(wù)類型的傳銷犯罪中，報(bào)酬的計(jì)算依據(jù)于下線的消費(fèi)額的情形。

層級性也是傳銷犯罪的必要構(gòu)成要件，根據(jù)《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在30人以上的且層級在3級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，一些商家在銷售商品或者提供服務(wù)時(shí)，為了提升銷售量而設(shè)置買家會(huì)員層級，比如初級會(huì)員、高級會(huì)員、超級會(huì)員，成為會(huì)員需要繳納一定的費(fèi)用，不同會(huì)員可以獲得不同力度的折扣或者返利。在此種銷售模式中，雖然存在“入門費(fèi)”、層級性和根據(jù)會(huì)員層級的不同返利這些與傳銷犯罪類似的特征，但不同于傳銷犯罪的是，此種銷售模式是為了擴(kuò)大銷量，對于市場經(jīng)濟(jì)的一種促進(jìn)，并沒有侵害《刑法》規(guī)定傳銷犯罪所期保護(hù)的市場經(jīng)濟(jì)這一客體，因此不構(gòu)成傳銷犯罪。

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪關(guān)于“騙取財(cái)物”是如何認(rèn)定的？《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定，“傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源或者其他欺詐手段，實(shí)施刑法第二百二十四條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物?！睆脑摋l規(guī)定來看，筆者認(rèn)為，“騙取”行為包含“騙”和“取”的行為，“騙”的行為即編造、歪曲、虛構(gòu)、掩飾等行為，“取”的行為是收取入門費(fèi)，即行為人實(shí)施編造、歪曲、虛構(gòu)、掩飾的行為是為了收取參與者的入門費(fèi)。因此，如果實(shí)際案件中被指控的傳銷組織不存在收取入門費(fèi)的情形，那么即使在宣傳中有夸大行為也不符合騙取財(cái)物的條件。

（三）主體要件

自然人，即傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。單位可以構(gòu)成本罪。

1. 自然人

最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第70條規(guī)定“下列人員可以認(rèn)定為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者：（1）在傳銷活動(dòng)中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；（2）在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員；（3）在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員；（4）因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過刑事追究，或者一年內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動(dòng)人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；（5）其他對傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員?！?/p>

（1）組織者

組織者是指傳銷活動(dòng)的發(fā)起者、操縱者、壯大者。包括通過倡導(dǎo)、發(fā)起、聚集人員等行為，客觀上建立了一個(gè)從事傳銷活動(dòng)組織的人員，以及在建立傳銷組織后對組織的發(fā)展壯大其主要作用的人員，即在傳銷組織中擔(dān)任宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員。

（2）領(lǐng)導(dǎo)者

領(lǐng)導(dǎo)者指的是在傳銷活動(dòng)起策劃、協(xié)調(diào)、管理作用的人員。不同于傳銷活動(dòng)的發(fā)起者是傳銷組織“誕生”之初即固定的，領(lǐng)導(dǎo)者可以是加入傳銷組織后“能力”比較突出而逐漸在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)重要“職責(zé)”的人員。同時(shí)，由于存在某些傳銷組織的層級十分復(fù)雜，人員分工并不明確的問題，司法實(shí)踐中對于領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定并不存在一個(gè)統(tǒng)一量化的標(biāo)準(zhǔn)，對于領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定是司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。

2. 單位

傳銷單位犯罪是指傳銷組織依法成立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，為了給經(jīng)濟(jì)實(shí)體牟取不正當(dāng)?shù)睦?，由單位集體決定從事傳銷活動(dòng)，體現(xiàn)了單位集體意志，并且以單位的名義進(jìn)行傳銷活動(dòng)，非法獲利用于公司的經(jīng)營。

《刑法》第二百三十一條規(guī)定：單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

作為《刑法》第224條之一的傳銷罪應(yīng)當(dāng)適用231條的規(guī)定，單位犯傳銷罪的，采取雙罰制，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照傳銷罪的規(guī)定處罰。此處的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員即為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。值得注意的是四種不以單位犯罪而以自然人犯罪來認(rèn)定的情形：

（1）個(gè)人為了實(shí)施傳銷違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的；

（2）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施傳銷犯罪為主要活動(dòng)的；

（3）盜用單位的名義實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的；

（4）單位是沒有取得法人資格的私營、獨(dú)資企業(yè)

（四）主觀要件

故意，且具有騙取財(cái)物的目的。應(yīng)當(dāng)注意的是，此處的主觀故意并非指傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對于自己行為的違法性的故意，即并非“知法犯法”，而是對于行為的故意，比如組織者主觀上是希望去建立或者壯大一個(gè)以拉人頭、收取入門費(fèi)為主要盈利方式的組織。

對于傳銷組織中領(lǐng)取固定工資的財(cái)務(wù)人員，代理人員，外包的業(yè)務(wù)，以及從事純粹勞務(wù)活動(dòng)活動(dòng)的人員，雖然客觀上對組織的運(yùn)營起到了一定的積極作用，但其沒有實(shí)施傳銷活動(dòng)行為，如拉人頭、收取入門費(fèi)的行為，其主觀上也沒有實(shí)施傳銷行為的故意。在部分案件中，這類人員甚至沒有意識到在為一個(gè)傳銷組織工作。因此，此類人員不具有實(shí)施組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的故意，沒有騙取財(cái)物的目的

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