商法學(xué)周報，系法律商業(yè)雙驅(qū)動的萬程通商團(tuán)隊的每周固定學(xué)習(xí)會。本期分享的文章，系團(tuán)隊于2024年8月9日集體學(xué)習(xí)的文章。

我們認(rèn)為，法律人須以理論指導(dǎo)實務(wù)，以實務(wù)豐富理論，不可偏廢。但實務(wù)工作者常常為工作所累，少有時間研究學(xué)術(shù)理論。實務(wù)與理論的藩籬不破，于個人而言，是為成長的瓶頸，于法治建設(shè)而言，優(yōu)秀的理論不能被用于指導(dǎo)實務(wù)，優(yōu)秀的實務(wù)經(jīng)驗無法上升為理論。無論對哪一方，都是損失。

法律學(xué)術(shù)海洋之遼闊，實務(wù)法律人時間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學(xué)術(shù)潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結(jié)論以求關(guān)注，展其問題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學(xué)習(xí)，形成“商法學(xué)周報”，以供分享交流。關(guān)注我們，獲取第一手專業(yè)學(xué)習(xí)資料。

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【正文】

01　　為什么法定的商業(yè)秩序難以形成和維持？——尊重商法對“隱名交易”的基本立場

【來源】《法制與社會發(fā)展》2024年第2期

【作者】蔣大興（北京大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】在規(guī)范構(gòu)造上，商法并未一概否定“隱名交易”之效力，只是通過凸顯外觀主義原則，將隱名交易之法效果限制在特定當(dāng)事人之間。按照“同樣事務(wù)同類處理”原則，無論是隱名出資，還是隱名購房、隱名購車、隱名購船等，似乎都應(yīng)堅持同樣的“外觀優(yōu)先”邏輯，此系維護(hù)商事交易秩序、促進(jìn)登記財產(chǎn)安全流動的重要措施。

然而，在實踐中，法院通過司法解釋及個案裁判，在特定情形下讓未登記之“實際權(quán)利”能對抗第三人，甚至對抗法院執(zhí)行，這從根本上動搖了外觀主義原則。此種對待“隱名交易”的立場，不僅損害了交易預(yù)期，增加了交易成本，也增加了法院的執(zhí)行難度，最終使得商法透過外觀主義試圖型構(gòu)的“法定交易秩序”難以形成和維持。由于法院在某些場合對“隱名交易”過度同情，“隱名交易”的外部影響力被不當(dāng)擴(kuò)張，外觀主義試圖形成的“觀念秩序”被摧毀。我們必須回歸法律的原初立場，在尊重外觀主義的前提下，評判“隱名交易”的效力，不應(yīng)動輒讓“隱名交易”借助法院的力量可以輕易取得“外觀登記”之效果。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1.根據(jù)交易的標(biāo)的物及交易行為之實質(zhì)差異，“隱名交易”存在以下不同類型：其一是與商事主體相關(guān)的“隱名交易”，如隱名出資；其二是與商事行為相關(guān)的“隱名交易”，如隱名購房；其三是民事關(guān)系與商事交易混合的“隱名交易”，如夫妻離婚分割共同財產(chǎn)時，雙方約定房屋歸屬于一方所有，但未及時辦理變更登記手續(xù)。

2.現(xiàn)行制度邏輯中，對隱名出資、隱名購房、隱名購車、隱名購船、隱名存款等“隱名交易”的規(guī)則，基本堅持外觀主義法理，以登記或者公示憑證為權(quán)利生效或權(quán)利對抗的根據(jù)。未經(jīng)登記或者公示，隱名人只能取得債法上的權(quán)利。隱名人所取得的物權(quán)性權(quán)利只具有內(nèi)部性、短暫性，不能對抗善意第三人，也不具有持久力，該種物權(quán)性權(quán)利只具有暫時的“交易效果”，缺乏外部安全性。

3.在隱名出資、隱名購房中，還是在隱名購車、隱名購船、隱名存款中，都存在一些試圖直接賦予隱名權(quán)利人類似顯名權(quán)利人地位的矛盾判決和解釋。包括外觀記載對確權(quán)裁判的證據(jù)效力被扭曲，外觀記載對權(quán)利處分的對抗效力被扭曲，外觀記載對裁判機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的對抗力被扭曲等。

4.“隱名交易”在中國如此盛行，與很多因素有關(guān)：首先，內(nèi)斂的國民性是誘發(fā)“隱名交易”的內(nèi)在原因；其次，趨利避害的商業(yè)品性是誘發(fā)“隱名交易”的直接原因；最后，較多的管制措施是誘發(fā)“隱名交易”的重要原因。

5.商事領(lǐng)域的“隱名交易”所產(chǎn)生的問題是明顯的，至少存在以下危害：其一，損害了交易預(yù)期；其二，增加了交易成本；其三，增加了執(zhí)行的難度；其四，難以形成和維持法定的交易秩序。

02　　 論外觀主義在民商事審判中的運用

【來源】《法學(xué)家》2023年第3期

【作者】吳光榮（國家法官學(xué)院）

【摘要】外觀主義旨在保護(hù)因信賴外觀權(quán)利或者外觀授權(quán)而與無實際權(quán)利的當(dāng)事人進(jìn)行交易的相對人，系以犧牲真正權(quán)利人的利益為代價保護(hù)相對人的交易安全，其正當(dāng)性應(yīng)由立法者進(jìn)行權(quán)衡并內(nèi)化為具體制度，因此裁判者不能脫離具體制度泛化地運用外觀主義作為裁判的依據(jù)。

在現(xiàn)行法上，善意取得、登記對抗、表見代理（代表）等制度都體現(xiàn)了外觀主義的法理，但各個制度在法律構(gòu)造上并不相同，適用范圍也各異。司法實踐中，外觀主義還常常被濫用于一些與交易無關(guān)的不動產(chǎn)或股權(quán)權(quán)屬爭議案件、執(zhí)行異議（之訴）案件等，其根本原因在于裁判者誤將法律關(guān)于權(quán)利推定的規(guī)定等同于外觀主義，從而忽視了權(quán)利推定本身的制度邏輯。

在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機(jī)關(guān)無論是依據(jù)不動產(chǎn)登記簿的記載采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，還是針對案外人提出的執(zhí)行異議作出裁定，都是運用權(quán)利推定的結(jié)果。而在執(zhí)行異議之訴或者確權(quán)之訴中，盡管登記權(quán)利人最終仍有可能被認(rèn)定為真正權(quán)利人，但這并非外觀主義作用的結(jié)果，而是適用權(quán)利變動規(guī)則的結(jié)果。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1.在我國民法理論上，外觀主義存在三種不同的界定：最廣義的外觀主義泛指一切法律賦予外觀形式以一定法律效果或者法律效力的現(xiàn)象；廣義的外觀主義是指法律賦予權(quán)利外觀或者意思表示外觀以一定法律效果或者法律效力；狹義的外觀主義僅指法律賦予權(quán)利外觀或者外觀授權(quán)以一定法律效果或者法律效力。狹義上的外觀主義旨在解決行為人“無權(quán)”時善意相對人的保護(hù)問題，因而與現(xiàn)行民法上的賦權(quán)性規(guī)定密切相關(guān)。

2.外觀主義是立法者在面對公正與秩序的價值沖突時所作的選擇，法律通過外觀主義保護(hù)相對人的交易安全，但同時也不應(yīng)完全無視公正的價值，因而必須為相對人根據(jù)權(quán)利外觀或者外觀授權(quán)獲得保護(hù)規(guī)定一定的條件。

3.法律為了保護(hù)善意相對人的交易安全而必須賦予權(quán)利外觀以一定的法律效果或者法律效力，但在不同的制度背景下，權(quán)利外觀被賦予的法律效力是不同的，這就造成了善意取得與登記對抗之間在法律構(gòu)造上的重大差異，例如不動產(chǎn)與股權(quán)。

4.將外觀主義理解為法律推定尤其是權(quán)利推定的表現(xiàn)，這是實踐中外觀主義被濫用的理論根源觀主義旨在解決善意相對人交易安全的保護(hù)問題，權(quán)利推定旨在解決權(quán)屬發(fā)生爭議時證明責(zé)任的分配問題。

03 　案外人執(zhí)行異議之訴中債權(quán)人與隱名股東保護(hù)的價值衡量——兼論商事外觀主義在強(qiáng)制執(zhí)行程序中的運用邊界

【來源】《法律適用》2021年第8期

【作者】張亮、孫恬靜（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）

【摘要】由代持股權(quán)造成的股權(quán)工商登記信息與實際歸屬不一致，在執(zhí)行過程中容易引起隱名股東提出執(zhí)行異議之訴。隱名股東享有的民事權(quán)益在實體法上的性質(zhì)不同，其對名義股東債權(quán)人的對抗效果也不同。法院在衡量隱名股東與名義股東債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)強(qiáng)度時，通常采用的規(guī)則是外觀主義原則。但外觀主義原則是對實質(zhì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的例外與背反，其適用必須以具有法律意義的外觀事實存在為前提，并且要求隱名股東對此外觀事實的形成具有可歸責(zé)性。應(yīng)嚴(yán)格按照外觀主義原則維護(hù)交易安全的主旨，對第三人的范圍作限縮性解釋。原則上只有善意且無重大過失的交易相對人可以援引外觀主義原則，但能夠證明信賴?yán)娲嬖诘呐c名義股東簽訂保證合同的債權(quán)人也受外觀主義原則保護(hù)。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1.隱名股東對執(zhí)行案件提出案外人異議時，外觀主義原則成為了法院最常采用的規(guī)則，但不同法院對這一原則在何種范圍內(nèi)適用的態(tài)度并不一致。一種觀點認(rèn)為，無論申請執(zhí)行人基于何種債權(quán)申請執(zhí)行，都適用外觀主義優(yōu)先保護(hù)。另一種觀點認(rèn)為，外觀主義原則的適用范圍不包括非交易第三人，與名義股東從事股權(quán)交易的申請執(zhí)行人的信賴?yán)媸軆?yōu)先保護(hù)，名義股東不能阻卻執(zhí)行；金錢債權(quán)的申請執(zhí)行人并未與名義股東進(jìn)行股權(quán)交易，無信賴?yán)姹Ｗo(hù)的需要，適用外觀主義原則將嚴(yán)重侵犯隱名股東的合法權(quán)益。

2.強(qiáng)制執(zhí)行并非交易過程，而是實現(xiàn)生效判決所已確定的給付內(nèi)容的制度。是作為執(zhí)行救濟(jì)程序的案外人執(zhí)行異議之訴，其設(shè)立的目的就在于解決被執(zhí)行財產(chǎn)的實際權(quán)利歸屬問題，防止因錯誤執(zhí)行而對實際權(quán)利人的利益造成損害。因此，案外人執(zhí)行異議之訴的審理程序必須秉持實體性審查原則，對被執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)屬作出具有既判力的實質(zhì)判斷，公平地解決申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及案外人三方的權(quán)利爭議。

3.外觀主義的適用必須滿足三個條件：首先，它運用于權(quán)利外觀與權(quán)利實際狀況不一致的場合。其次，它運用于虛假的權(quán)利外觀引起當(dāng)事人與第三人沖突的場合。最后，它運用于交易行為。但作者認(rèn)為雖然申請執(zhí)行的行為本身不屬于交易，但申請執(zhí)行人申請執(zhí)行的債權(quán)可能是因為交易行為產(chǎn)生的，由此在案外人執(zhí)行異議之訴中就產(chǎn)生了外觀主義原則適用的空間。

4.外觀主義原則在案外人執(zhí)行異議之訴中可以適用，但需嚴(yán)格把握適用邊界。應(yīng)當(dāng)綜合考慮外觀事實、信賴?yán)嬉约巴庥^事實形成的可歸責(zé)性等因素，限縮適用外觀主義原則，僅保護(hù)善意且無重大過失的交易相對人以及能夠證明信賴?yán)娲嬖诘呐c名義股東簽訂保證合同的債權(quán)人，執(zhí)行債權(quán)并非絕對優(yōu)先于隱名股東的一般債權(quán)，需依據(jù)外觀主義原則進(jìn)行價值衡量與取舍。

5.非處于交易關(guān)系的第三人，比如借款關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系中的債權(quán)人，一般不存在對股權(quán)登記的信賴?yán)?，不?yīng)在交易安全保護(hù)的范疇內(nèi)，不能援用外觀主義原則對抗隱名股東，并且應(yīng)判斷其是否善意，以其是否明知隱名股東存在并且對不知情是否存在重大過失為標(biāo)準(zhǔn)。