納稅人報(bào)記者 弓盛舟

刑事案件中證據(jù)被稱為案件的魂；證據(jù)的有效無效認(rèn)定、界定被視為是法律的脈；司法實(shí)踐中，程序正義是法律的根。為此，《刑事訴訟法》對(duì)證據(jù)認(rèn)定有專門的規(guī)定條款，尤其對(duì)涉境外的證據(jù)亦作了認(rèn)定、認(rèn)證的程序規(guī)定，為司法實(shí)踐提供了法理依據(jù)和規(guī)范。

近期，上海市浦東新區(qū)人民法院一份《刑事判決書》[（2023）滬0115刑初2417號(hào)]中出現(xiàn)的證據(jù)認(rèn)定，境外證據(jù)認(rèn)證程序缺失的問題，引發(fā)法學(xué)界熱議。

《最高院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》

記者梳理發(fā)現(xiàn)，該《刑事判決書》案涉權(quán)利人共5人，其中境外2人。被告人徐某某分別為涉姬某基金代持案、杜某翹兌換港幣案、李某紅兌換人民幣案、任某兌換人民幣案、蔡某楠兌換美金案及偽造金融票證案；證人2人，皆為境外人士；關(guān)聯(lián)人10人，境外4人；關(guān)聯(lián)公司3家（含交易所），皆為境外公司。案涉總額2000萬余元（以人民幣計(jì)）。

《刑事判決書》判決被告人徐某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣四十萬元；犯偽造金融票證罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十四年九個(gè)月，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣四十五萬元。因被告人徐某某案發(fā)時(shí)在香港花旗銀行從業(yè)，本案關(guān)聯(lián)人重點(diǎn)為境外人員。記者發(fā)現(xiàn)，從檢察機(jī)關(guān)的指控，到裁判機(jī)關(guān)的證據(jù)認(rèn)定，均未履行《刑事訴訟法》規(guī)定的境外關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)企業(yè)證據(jù)認(rèn)證程序。

針對(duì)檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人徐某某的指控，多位知名法學(xué)專家曾聯(lián)名出具《法律論證意見書》，其中包括中國人民大學(xué)杰出學(xué)者特聘教授、博士生導(dǎo)師，最高人民法院案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)委員謝望原；清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，長江學(xué)者，最高人民檢察院專家咨詢委員、最高人民檢察院公訴廳業(yè)務(wù)咨詢專家、最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)委員張明楷；中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，洪堡學(xué)者，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心中德刑法學(xué)研究所所長馮軍等七位專家。

參加徐某某案論證的部分法學(xué)專家名單（受訪者提供）

七位法學(xué)專家一致認(rèn)為，徐某某詐騙案大部分的行為及結(jié)果都發(fā)生在境外，大部分的被害人、證人屬于境外的居民，偵查機(jī)關(guān)在偵查中存在跨境取證的障礙，導(dǎo)致本案的很多關(guān)鍵性證據(jù)未搜集到，或者搜集到的證據(jù)不符合法定的證據(jù)形式，不能作為定案根據(jù)，這直接導(dǎo)致本案事實(shí)不清、證據(jù)不足。

法學(xué)專家強(qiáng)調(diào)，不能因?yàn)榭缇尺@一客觀原因的存在，就放寬刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，本案定罪量刑依然要堅(jiān)持以《刑事訴訟法》第55條所規(guī)定的“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”、“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”、“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”、“綜合全案證據(jù)對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)看到，如果本案中所謂的幾名被害人以現(xiàn)有證據(jù)去法院提起民事訴訟，法院顯然不會(huì)支持他們的訴請(qǐng)，因?yàn)楝F(xiàn)有證據(jù)所反映出的事實(shí)不清，且證據(jù)鏈斷裂、境外證據(jù)未經(jīng)認(rèn)證不具有作為民事證據(jù)的資格等?！耙粋€(gè)連民事訴訟都不支持的案件，何以能以犯罪處理呢？”專家們感嘆道。

七位法學(xué)專家的部分意見（受訪者提供）

據(jù)記者考證，以本案中關(guān)鍵人成某鈞為例，成某鈞系香港居民，其本人未到大陸接受偵查機(jī)關(guān)的詢問，只是向公安機(jī)關(guān)郵寄提供了相關(guān)材料，因沒有經(jīng)過相關(guān)認(rèn)證程序，無法證明該材料確系成某鈞本人提交，亦無法確定其真?zhèn)涡裕摬牧弦婪ú荒茏鳛槎ò父鶕?jù)使用。據(jù)悉，提交境外證據(jù)有效性的形式要件，路徑有兩：一、成某鈞本人入境到偵查機(jī)關(guān)接受詢問，偵查機(jī)關(guān)對(duì)其當(dāng)面制作詢問筆錄，并依法提交相關(guān)材料（該材料需要經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)認(rèn)證，并經(jīng)中央人民政府駐香港特別行政區(qū)聯(lián)絡(luò)辦公室認(rèn)證）；二、偵查機(jī)關(guān)通過區(qū)際司法協(xié)助的途徑，指派工作人員到香港對(duì)成某鈞當(dāng)面進(jìn)行詢問，制作詢問筆錄，并依法提取相關(guān)材料。需要特別注意的是，通過第二種途徑取得的相關(guān)筆錄及材料，同樣需要經(jīng)過中央人民政府駐香港特別行政區(qū)聯(lián)絡(luò)辦公室的認(rèn)證，才能確保制作筆錄及接收相關(guān)材料來源的真實(shí)性，方可作為定案的證據(jù)使用。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱：解釋）第四百零五條有明確規(guī)定：“對(duì)來自境外的證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)材料來源、提供人、提供時(shí)間以及提取人、提取時(shí)間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實(shí)且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對(duì)材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

該《解釋》同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，所在國中央外交主管機(jī)關(guān)或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證?！?/p>

記者還發(fā)現(xiàn)，本案中的“詐騙”模式比較特殊，幾位被害人都不是自己轉(zhuǎn)款給被告人徐某某，而是通過第三人轉(zhuǎn)款，而第三人轉(zhuǎn)款時(shí)又未明確告知徐某某是替被害人所轉(zhuǎn)的款項(xiàng)。這就產(chǎn)生了另外兩個(gè)問題：被害人財(cái)產(chǎn)受損失的權(quán)利基礎(chǔ)來源在哪里？被害人財(cái)產(chǎn)受損失體現(xiàn)在何處？我們都知道，詐騙罪是涉財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的正當(dāng)性是刑法對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)的基礎(chǔ)，如果被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利來源不明，那么該權(quán)利是否能上升到刑法的保護(hù)層面，值得商榷。

編輯 楊喜慶 吳江波

來源：納稅人報(bào)頭條號(hào)-每日新聞