大約2021年4月，老家的律師朋友找過來，說有一個(gè)棘手的案件需要我出手幫忙。嫌疑人駱某隨父親從江西遷到義烏，后嫁給義烏本地人，并成為村支書，在農(nóng)村生活了很多年。遇舊村改造，她與父親回原籍開了證明，根據(jù)政策獲批了宅基地，她獲批了五十多平米，估價(jià)一百多萬，父親獲批一百多平米，總價(jià)兩百多萬?，F(xiàn)查明，江西派出所開的證明有問題，她隱瞞了自己非農(nóng)事實(shí)，所以認(rèn)為她詐騙了一百多萬的宅基地。

由于嫌疑人駱某是2020年10月被刑拘的，11月被逮捕的，我接手此案時(shí)已經(jīng)在看守所羈押了半年了。2021年1月份移送審查起訴，就算二退三延，那七月份肯定得起訴了，而一旦到法院，大概率就要判有罪，她和她父親都面臨著十年以上的牢獄之災(zāi)??！這種羈押了大半年后，爭(zhēng)取不起訴的案件，難度相當(dāng)大。此前我在湖南新化的某聚眾斗毆案中，為羈押大半年的當(dāng)事人爭(zhēng)取到不起訴，也是費(fèi)了九牛二虎之力??！

老家律師不是沒有努力，而是他們的意見檢察院根本不采納，承辦人堅(jiān)持認(rèn)為有罪，要起訴，才不得已求助于我。我檢索微信聊天記錄發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人家屬其實(shí)在2020年10月就求助過我，只是我為了避嫌，基本上不接老家案件，所以才順手推薦給了老家律師，沒想到兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)又回來了。成功了，可以免于牢獄之災(zāi)，不成功，就是十年以上，壓力山大??！

我研究卷宗后認(rèn)為，嫌疑人其實(shí)對(duì)舊村改造政策把握不精準(zhǔn)，加上義烏特殊的城鄉(xiāng)身份差別消弭的特殊情況，他們認(rèn)為自己是符合條件的，并不存在故意偽造證明或隱瞞事實(shí)的問題，有沒有資格獲批宅基地雖然存在爭(zhēng)議，但就算不符合條件，頂多就是收回，不應(yīng)該上綱上線追究刑事責(zé)任。但與承辦人的溝通并沒有取得效果，他仍是想起訴。

于是我只好跟助理重新詳細(xì)研讀卷宗，查當(dāng)?shù)嘏f村改造的政策文件，檢索相關(guān)案例，幾易其稿撰寫法律意見書。并且我聯(lián)系到檢察院某副檢察長(zhǎng)，跟她進(jìn)行了誠(chéng)懇的交流，希望能把該案提交檢委會(huì)討論，慎重決定，甚至委托專家研討或論證，這種身份不符獲批宅基地的行為，到底是作行政不許可，還是詐騙處理。再我的反復(fù)多次溝通下，檢察院終于松口，在2021年6月下旬的起訴前給嫌疑人先取保。

2022年2月，在經(jīng)歷半年多的研究考慮后，檢察院終于給我的當(dāng)事人駱某作出了不起訴的決定。已經(jīng)在家等候半年多的當(dāng)事人心中的石頭也終于落地。這兩年多來，顧及相關(guān)辦案人員，我并沒有就本案披露過任何內(nèi)容。但時(shí)過境遷，由于此案涉及詐騙罪的理論和實(shí)踐典型的問題，值得同行探討，故把當(dāng)時(shí)提交的法律意見書摘錄如下：

北京市友邦律師事務(wù)所接受駱某的委托，指派本人擔(dān)任駱某涉嫌詐騙罪一案犯罪嫌疑人駱某的辯護(hù)人?，F(xiàn)該案正在由貴院進(jìn)行審查起訴。通過閱卷、會(huì)見當(dāng)事人，辯護(hù)人了解并核實(shí)了本案相關(guān)案情，辯護(hù)人的基本意見是駱某不構(gòu)成詐騙罪，駱某是否參加過農(nóng)轉(zhuǎn)非以及轉(zhuǎn)入上社村之前的戶籍性質(zhì)變更情況，與其獲批宅基地不具有因果關(guān)系，駱某因集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格獲批宅基地，駱某提交的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”證明即使是虛假的也不構(gòu)成詐騙罪客觀要件中的“欺詐”。具體理由如下：

一、關(guān)于本案涉及的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”問題說明

1、“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的由來及含義

我國(guó)對(duì)于“農(nóng)業(yè)”和“非農(nóng)業(yè)”戶口的區(qū)分始于20世紀(jì)五六十年代，1958年的《戶口登記條例》第一次以法律的形式將城鄉(xiāng)有別的戶籍制度與限制遷徙制度固定下來，逐步形成了城鄉(xiāng)分離的二元戶籍結(jié)構(gòu)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的大背景下，戶籍制度不僅包括人口信息登記與管理制度，還與糧油定量供應(yīng)制度、勞動(dòng)用工制度、社會(huì)福利制度等聯(lián)系在一起。1963年以后，公安部在人口統(tǒng)計(jì)中把是否吃國(guó)家計(jì)劃供應(yīng)的商品糧作為劃分“農(nóng)業(yè)”與“非農(nóng)業(yè)”戶口性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。1989年11月，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格控制“農(nóng)轉(zhuǎn)非”過快增長(zhǎng)的通知》中第一次正式解釋了“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的含義：“農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口,即由農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口,并由國(guó)家按照市鎮(zhèn)糧食定量供應(yīng)辦法供應(yīng)口糧?！币簿褪钦f，凡是1958年《戶口登記條例》及其以后戶口遷移條例和國(guó)家政策中規(guī)定允許的由農(nóng)村遷入城鎮(zhèn)的戶口都屬于“農(nóng)轉(zhuǎn)非”。因此,“農(nóng)轉(zhuǎn)非”實(shí)際上是國(guó)家取消自由遷移原則之后,在隔離城鄉(xiāng)的閘門處開啟的一個(gè)狹窄的縫隙,允許那些通過嚴(yán)格審查符合國(guó)家規(guī)定條件的農(nóng)村人口由此進(jìn)入城鎮(zhèn)變成市民。

改革開放后，受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與影響，城鄉(xiāng)人口流動(dòng)加快，已經(jīng)實(shí)行半個(gè)多世紀(jì)的二元戶籍制度作為國(guó)家行政管理的一種手段越來越不適合社會(huì)發(fā)展的需要，其弊端也受到很多專家和群眾的熱議和批評(píng)，二元戶籍制度嚴(yán)重限制了人力資源的優(yōu)化配置、阻礙了城市化建設(shè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人為造成了城鄉(xiāng)居民的權(quán)利和機(jī)會(huì)不平等，戶籍制度改革由此逐步展開。在國(guó)家政策的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下全國(guó)各地都在積極推進(jìn)戶籍制度改革，不斷放寬戶口遷移、管理限制。在戶籍制度改革的浪潮中，浙江不僅積極參與戶籍制度改革，而且是走在戶籍改革前沿的省份，而戶籍制度改革的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵就是逐步剝離附加在戶籍制度上的福利分配功能，消除隱藏在戶籍制度背后的“隱性福利”，改革戶籍制度對(duì)人口流動(dòng)和遷移的行政性限制和控制，逐步拆除戶籍屏障，最終回歸戶籍制度人口信息登記與管理的基本價(jià)值。

2、義烏市戶籍制度改革及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的取消

1978年十一屆三中全會(huì)以來，浙江省依據(jù)農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)移特點(diǎn)先后出臺(tái)了自理糧戶口、藍(lán)印戶口等多項(xiàng)戶籍改革措施，逐步放開農(nóng)民進(jìn)城落戶限制，拉開了戶籍制度改革的序幕。而義烏市早在20世紀(jì)末就開始探索新的戶籍管理制度，以破除了戶籍制度限制，建立公平準(zhǔn)入、城鄉(xiāng)平等的就業(yè)制度，增加城市經(jīng)濟(jì)活力為目的，放開落戶限制，吸引本地農(nóng)民進(jìn)城就業(yè)，吸納外來人口。2000年義烏市政府發(fā)布了關(guān)于《建立新型戶籍制度加快人口聚集的若干規(guī)定（試行）》的通知（義政[2000]1號(hào)），《建立新型戶籍制度、加快人口集聚的實(shí)施意見》（義政[2000]2號(hào)），建立以居住地申報(bào)戶口，以職業(yè)劃分人口結(jié)構(gòu)的新型戶籍管理制度。改革的重點(diǎn)是全面推進(jìn)農(nóng)村人口城鎮(zhèn)化，外地人口本地化。經(jīng)過多年的戶籍改革和探索，至2016年《義烏市戶籍制度改革實(shí)施意見》發(fā)布，基本確立了戶籍改革總體思路，即以“農(nóng)村利益可保留，城鎮(zhèn)利益可享受”為基本要求，按照“條塊結(jié)合、以塊為主，因地制宜、注重實(shí)際”的總體原則，取消我市“農(nóng)業(yè)”與“非農(nóng)業(yè)”戶口性質(zhì)劃分，實(shí)行城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。同時(shí)，按照“積極穩(wěn)妥、量力而行、逐步并軌”的原則，逐步剝離依附在“二元制”戶口基礎(chǔ)上的城鄉(xiāng)差別公共政策，合理引導(dǎo)農(nóng)業(yè)人口有序向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，最終實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務(wù)常住人口全覆蓋。

綜上，辯護(hù)人通過對(duì)“農(nóng)改非”由來和多年來義烏市戶籍改革工作的介紹，以2016年11月1日0時(shí)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，目前烏市已經(jīng)取消了“農(nóng)業(yè)”、“非農(nóng)業(yè)”戶口性質(zhì)戶籍劃分，戶籍改革后公安機(jī)關(guān)不再受理“農(nóng)轉(zhuǎn)非”、“非轉(zhuǎn)農(nóng)”等有關(guān)戶口性質(zhì)變更申請(qǐng)業(yè)務(wù)，在換發(fā)居民戶口簿、制作常住人口登記表、開具戶口準(zhǔn)遷證、戶口遷移證等戶口證件時(shí)，也不再標(biāo)注農(nóng)業(yè)戶口、非農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，因而也就不存在所謂的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”與“非轉(zhuǎn)農(nóng)”。

二、對(duì)于本案駱某涉嫌詐騙罪定性的意見

1、詐騙罪中的欺騙應(yīng)當(dāng)是使對(duì)方做出財(cái)產(chǎn)處分的欺騙行為，駱某提交農(nóng)轉(zhuǎn)非證明的真實(shí)性并非本案詐騙罪的客觀構(gòu)成要件

（1）駱某否能享受舊改待遇取決于其上社村社員身份。2001年駱某因婚姻關(guān)系遷居成為上社村社員，本身應(yīng)當(dāng)享受社員待遇參與舊改。根據(jù)《浙江省村經(jīng)濟(jì)合作社組織條例》第17條規(guī)定，與本社社員有合法婚姻關(guān)系落戶的，可以成為本村經(jīng)濟(jì)合作社社員。第21條規(guī)定，社員依法享有本社章程和社員（代表）大會(huì)決定的生產(chǎn)生活服務(wù)、收益分配、土地征收補(bǔ)償費(fèi)分配、宅基地使用和各項(xiàng)福利的權(quán)利。根據(jù)《義烏市城鄉(xiāng)新社區(qū)建設(shè)實(shí)施辦法》（義政發(fā)[2009]84號(hào)）第13條規(guī)定，“建設(shè)用地審批對(duì)象包括：（一）村級(jí)組織實(shí)有在冊(cè)并享受村民待遇的成員”。而《上社居民委員會(huì)新農(nóng)村建設(shè)實(shí)施細(xì)則》第6條也規(guī)定“新農(nóng)村建設(shè)用地審批對(duì)象：1、本村級(jí)組織實(shí)有在冊(cè)并且享受村民待遇的成員；”同時(shí)，經(jīng)過辯護(hù)人查閱義烏當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)其他村集體的舊村改造細(xì)則，對(duì)于村宅基地分配取得對(duì)象均界定為村級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織成員。如《義烏市稠江街道西王界村更新改造實(shí)施細(xì)則》第10條規(guī)定“農(nóng)村宅基地分配取得對(duì)象為村級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織成員，按規(guī)定不能享受的除外。村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定參照《義烏市農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定意見》界定。（一）村級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)有在冊(cè)成員。”；《后宅街道三川塘村農(nóng)村更新改造實(shí)施細(xì)則》第10條“農(nóng)村宅基地分配取得對(duì)象為村級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織成員，按規(guī)定不能享受的除外。村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定參照《義烏市農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定意見》界定”；《后宅街道下萬杭長(zhǎng)線拆遷安置暨舊村整體搬遷實(shí)施細(xì)則》第6條“新社區(qū)建設(shè)用地審批對(duì)象：1、村級(jí)組織實(shí)有在冊(cè)并且享受村民待遇的成員”；《廿三里街道深塘村（居）農(nóng)村有機(jī)更新實(shí)施細(xì)則》第8條：“本村（居）有機(jī)更新建房用地資格權(quán)人（不含已故人員）包括：1、本村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)有在冊(cè)且享受村民待遇的成員”。所以，駱某基于與上社村村民黃某某的夫妻關(guān)系，2001年2月13日將戶口遷入上社村后，就成為上社村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，與村集體形成了較為固定的生產(chǎn)、生活方式，更是在2010年經(jīng)選舉成為上社村村委主任，之后又擔(dān)任上社村村支部書記，駱某作為上社村實(shí)有在冊(cè)享受村民待遇的成員，其本身具有參加舊改申請(qǐng)宅基地的資格，而且不取決于其之前的戶籍性質(zhì)。

駱某雖然與黃某某于2008年離婚，但其戶口未遷出，不存在喪失上社村社員資格的情形。在義烏市廿三里街道錢塘村股份經(jīng)濟(jì)合作社與倪某華侵害集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛一案中（（2020）浙07民終3522號(hào)），當(dāng)事人倪某華的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格問題與駱某有一定的相似性，金華市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“倪某華與孫某朝結(jié)婚后落戶于錢塘村，其與孫某朝離婚后，在錢塘村單獨(dú)立戶至今，并未將戶戶口遷出，戶籍一直在錢塘村。在錢塘村舊村改造過程中，倪某華作為錢塘村單獨(dú)戶主身份申請(qǐng)參加義烏市城鄉(xiāng)新社區(qū)集聚建設(shè)并經(jīng)錢塘村及相關(guān)部門審批同意，案涉審批表中明確載明倪某華屬錢塘村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)有在冊(cè)且享受村民待遇成員，錢塘村民委員會(huì)蓋章確認(rèn)，二審中雙方亦均認(rèn)可倪某華現(xiàn)已實(shí)際分配到安置房屋。另結(jié)合倪某華在錢塘村分配有承包地、分得過土地征用費(fèi)等客觀情況，故一審法院認(rèn)定倪某華應(yīng)平等享受錢塘村合作社股東待遇并無不當(dāng)，倪某華應(yīng)當(dāng)平等享有案涉留地安置分配款、商品用房分配款?！保倏幢景格樐程峤坏摹读x烏市農(nóng)村住宅用地審批表》（卷二34-39），雖然2008年其與黃某某離婚，但依然在上社村從事生產(chǎn)生活，沒有喪失社員資格，應(yīng)當(dāng)享有社員待遇獲批宅基地。

（2）駱某享有90平方米宅基地的申請(qǐng)資格，不存在多批的情況。駱某不僅符合《上社居民委員會(huì)新農(nóng)村建設(shè)實(shí)施細(xì)則》第6條規(guī)定的新農(nóng)村建設(shè)用地審批對(duì)象的資格，而且完全符合申請(qǐng)90㎡安置用地的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《上社居民委員會(huì)新農(nóng)村建設(shè)實(shí)施細(xì)則》第8條關(guān)于安置用地審核標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：“七、離婚戶家庭：（1）離婚家庭截止時(shí)間為2009年12月31日，雙方或一方已再婚，其前妻戶口還在村里的，男方可按戶型計(jì)算安置；女方1人可安排18㎡，每增加一個(gè)子女增加36㎡，并向村級(jí)組織出具不參加任何經(jīng)濟(jì)分配承諾書（子女例外）”。所以，駱某作為上社村社員，與黃某某離婚后，一直和兒子黃錫中、黃錫華在上社村生活，完全具有90㎡的安置用地的申請(qǐng)資格。

（3）“農(nóng)轉(zhuǎn)非”證明僅是行政部門依舊改慣例需要的材料，不是駱某享受舊改的依據(jù)。根據(jù)義烏市自然資源和規(guī)劃局向義烏市公安局出具的義自然資規(guī)函[2021]17號(hào)（補(bǔ)偵卷127）：““農(nóng)轉(zhuǎn)非”屬于戶籍概念范疇,不在我局法定工作職責(zé)范圍內(nèi),以往農(nóng)村舊改政策均非我局制定,也非我局負(fù)責(zé)解釋,因此由我局解釋說明舊改相關(guān)概念也略顯不妥,我局的說明也無法作為定罪依據(jù)。我市宅基地審批由鎮(zhèn)街組織實(shí)施,一般在舊村改造中,人口審核由鎮(zhèn)街網(wǎng)格、農(nóng)辦負(fù)責(zé),國(guó)土所主要負(fù)責(zé)舊房確認(rèn)以及根據(jù)提供的人口信息結(jié)合舊房面積審核建房用地面積。經(jīng)了解,按照我市農(nóng)村舊改以往慣例,一般將因村改居,村民整體從農(nóng)業(yè)戶口統(tǒng)一改為城鎮(zhèn)居民戶口,這類人員可參照村級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織成員待遇參加舊改?！庇纱丝芍?，戶口性質(zhì)不是自然資源和規(guī)劃局的審查職責(zé)，也不是駱某享受上社村舊改的必要條件，只是按照舊改的慣例參加舊改后戶口最終要變更為“居民戶口”。

2、德勝關(guān)派出所核實(shí)相關(guān)戶籍材料后依法出具《證明》，駱某不存在欺詐行為

（1）德勝關(guān)派出所依據(jù)行政相關(guān)人申請(qǐng)作出的《證明》具有法律效力，德勝關(guān)派出所不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。德勝關(guān)派出所作為戶籍管理部門，依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)出具相關(guān)戶籍材料證明屬于職權(quán)范圍的工作內(nèi)容，2011年3月23日出具的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”證明系派出所工作人員查詢駱某戶籍資料，并核實(shí)相關(guān)情況后作出的，具有法律效力，德勝關(guān)派出所作為職權(quán)機(jī)關(guān)不能成為受騙主體，駱某也未實(shí)施欺詐行為。

（2）“農(nóng)轉(zhuǎn)非”屬于個(gè)人意愿依申請(qǐng)的事項(xiàng)。根據(jù)德勝關(guān)派出所2019年10月15日出具的《情況說明》（卷二12頁(yè)）“根據(jù)上級(jí)相關(guān)政策允許，在2000年期間恰逢政府大面積征用土地、搬遷或本人意愿自己申請(qǐng)，均有辦理就地農(nóng)轉(zhuǎn)非這種情況，當(dāng)時(shí)2000年期間黎川縣德勝鎮(zhèn)德勝村沒有大面積征用土地、搬遷的情況，而虞某芳、駱某整戶屬個(gè)人意愿申請(qǐng)辦理的就地農(nóng)轉(zhuǎn)非?！彼裕稗r(nóng)轉(zhuǎn)非”屬于個(gè)人意愿依申請(qǐng)的事項(xiàng)，并沒有資質(zhì)或條件的相關(guān)硬性要求。

3、在案客觀證據(jù)和言辭證據(jù)不能如實(shí)反映駱某2000年之前的確切戶籍性質(zhì)

（1）根據(jù)登記日期為2000年7月11日的《常住人口登記表》（卷二252）顯示，駱某為農(nóng)業(yè)家庭戶口。而根據(jù)德勝關(guān)派出所常駐戶口卷《1997年更換的德勝分場(chǎng)舊常住人口登記表（非農(nóng)業(yè)）》（卷二14），其中有三份常住人口登記表，第一份（卷二16-17）、第二份（卷二18-19）、第三份（卷二20-23）。其中第二份沒有戶籍性質(zhì)的說明，第一份、第三份均非農(nóng)業(yè)性質(zhì)。此外，這三份登記表均無登記制作時(shí)間的記錄，無法分清制作年代和先后順序，僅第二份、第三份注明系1989年1月1日簽發(fā)。那么問題是1989年1月1日簽發(fā)之前駱某的戶籍性質(zhì)呢？是否存在駱某一出生就是屬于定銷糧戶系農(nóng)業(yè)戶口的可能呢？從現(xiàn)有在案證據(jù)看是不能如實(shí)反映駱某2000年之前的戶口性質(zhì)及變更情況的。

（2）根據(jù)證人德勝企業(yè)副總王某欽陳述（補(bǔ)偵卷17、21），“據(jù)我了解虞某芳屬于定銷糧戶口，是我們江西這邊特別制定的戶籍性質(zhì)，定銷糧是介于農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口之間，就是農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，但可享受非農(nóng)戶口的待遇。后來到了1998年，我公司進(jìn)行過一次戶口清理，就是把定銷糧性質(zhì)的戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口和農(nóng)業(yè)戶口，就是清理掉定銷糧戶口，當(dāng)時(shí)虞某芳戶口有無轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口還是轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口，我已經(jīng)記不清了?！薄拔矣洃浿旭樐吵錾婚_始可能是定銷糧戶，后來她的戶口性質(zhì)有無變化我不清楚”。另外，根據(jù)證人付某國(guó)（原德勝企業(yè)派出所副所長(zhǎng)）陳述，“定銷糧”戶是當(dāng)年江西農(nóng)墾政策的特定產(chǎn)物，其戶口性質(zhì)就是農(nóng)業(yè)戶口，“定銷糧”戶又與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)村戶口又有所不同，但是“定銷糧”的常住人口底冊(cè)上蓋的是農(nóng)業(yè)戶口的章，但享受企業(yè)發(fā)放的糧食指標(biāo)。相當(dāng)于農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)享受非農(nóng)戶戶口的待遇，其實(shí)“定銷糧”戶就是農(nóng)業(yè)戶口?！?/p>

4、在案證據(jù)不能排除駱某2000年之前將農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，實(shí)際進(jìn)行過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的合理懷疑

據(jù)駱某陳述，其外公于某明、外婆陳某香、母親虞某芳自浙江遷入德勝關(guān)之前系農(nóng)業(yè)戶口，并認(rèn)為自己最開始也農(nóng)業(yè)戶籍。根據(jù)在案證據(jù)《1997年更換的德勝分場(chǎng)舊常住人口登記表（非農(nóng)業(yè)）》中1989年1月1日簽發(fā)的常住人口登記表（卷二19）載明戶主于某明籍貫浙江東陽(yáng)，1959年3月自江西南城遷入德勝關(guān)。在1989年1月1日簽發(fā)的常住人口登記表（卷二18）載明虞某芳籍貫浙江東陽(yáng)，1960年由浙江遷入德勝關(guān)。另外在案證據(jù)沒有任何陳某香戶籍性質(zhì)的證明。所以，駱某的外公于某明、外婆陳某香、母親虞某芳自浙江遷至德勝關(guān)1989年之前的戶籍信息是缺失的。

根據(jù)駱某明陳述（卷二88），其1959年從義烏逃荒去了德勝關(guān)農(nóng)場(chǎng)，去的時(shí)候是戶口性質(zhì)農(nóng)業(yè)，一直在農(nóng)場(chǎng)務(wù)工，而且進(jìn)行過一次戶口登記。過了幾年德勝關(guān)農(nóng)場(chǎng)成立了整流器廠就去了這個(gè)分廠工作，這期間又登記了一次戶籍信息，發(fā)了戶口本是非農(nóng)性質(zhì)。根據(jù)1996年德勝企業(yè)職工花名冊(cè)記載（補(bǔ)偵其他材料3-6），駱某明1965年2月參加工作，虞某芳1968年11月參加工作，駱某1991年12月參加工作。結(jié)合德勝關(guān)墾殖場(chǎng)的特定時(shí)代背景下發(fā)展歷程，當(dāng)?shù)靥厥獾亩ㄤN糧農(nóng)業(yè)戶籍性質(zhì)，駱某在1989年之前存在屬于農(nóng)業(yè)戶口的合理懷疑。因?yàn)榈聞倨髽I(yè)的前身是德勝關(guān)墾殖場(chǎng)，直到1990年底，德勝關(guān)場(chǎng)下屬6個(gè)分場(chǎng)才改為公司。在此之前，自1957年創(chuàng)建國(guó)營(yíng)德勝關(guān)林農(nóng)牧綜合墾殖場(chǎng)時(shí)起，就與當(dāng)?shù)氐亩鄠€(gè)農(nóng)村公社經(jīng)歷過多次合并、撤銷，有公社集體所有制轉(zhuǎn)為全民所有制的情況，也有公社退出再轉(zhuǎn)為集體所有制的情況，如1960年1月，德勝公社的德勝、茅店兩個(gè)大隊(duì)農(nóng)民轉(zhuǎn)場(chǎng)為全民所有制職工；1966年1月，撫州地委決定將地屬大源墾殖場(chǎng)合并給德勝關(guān)場(chǎng)。同時(shí)將樟村、東山2公社10個(gè)農(nóng)業(yè)大隊(duì)合并給德勝關(guān)場(chǎng)，并轉(zhuǎn)為全民所有制；1968年9月，根據(jù)當(dāng)時(shí)省革命委員會(huì)在井岡山召開會(huì)議的精神，樟村、東山、德勝3個(gè)公社全部退出德勝關(guān)場(chǎng)，恢復(fù)集體所有制；1978年10月省革命委員會(huì)決定撤銷德勝公社，將公社管理的德勝、茅店、新店、東山、黎溪5個(gè)大隊(duì)恢復(fù)全民所有制。對(duì)5個(gè)大隊(duì)農(nóng)民，采取以收定支、按勞付酬的方式進(jìn)行管理?；诖?，駱某存在于1989年之前將農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，實(shí)際進(jìn)行過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的可能，在案證據(jù)不清無法排除合理懷疑。

三、對(duì)本案處理的意見和建議

辯護(hù)人通過實(shí)地走訪調(diào)查了解到，該案有著比較復(fù)雜的社會(huì)背景，應(yīng)結(jié)合上社村舊改過程中的多種矛盾及派系斗爭(zhēng)的具體情況進(jìn)行研究。辯護(hù)人在會(huì)見犯罪嫌疑人駱某時(shí)得知，該案最初公安機(jī)關(guān)不認(rèn)為是犯罪，并也明確告知過舉報(bào)人和被舉報(bào)人。后在義烏市紀(jì)委召集義烏市公安局法制科和義烏市人民檢察院的辦案人員召開協(xié)調(diào)會(huì)后，才以詐騙罪立案的。而詐騙罪本不屬于紀(jì)委監(jiān)委管轄的案件，故本案立案的過程本身存在問題。而且在檢察院退回補(bǔ)充偵查過程中，紀(jì)委又借用公安的手續(xù)去看守所做訊問筆錄，檢察機(jī)關(guān)明知該程序有問題卻沒有糾正。我們希望，檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)揮法律監(jiān)督職能，謹(jǐn)慎地對(duì)本案作出處理：

1、請(qǐng)求貴院在審查起訴階段對(duì)駱某作出取保候?qū)彌Q定

犯罪嫌疑人駱某被確診患有嚴(yán)重抑郁癥，刑拘前曾多次就診。辯護(hù)人認(rèn)為，按照駱某患有重度抑郁的身體狀況，其生活方面不能自理，需要有家人進(jìn)行陪護(hù)，定期進(jìn)行醫(yī)療處置并進(jìn)行藥物治療。如果對(duì)駱某繼續(xù)羈押，不僅看守所等處所的醫(yī)療環(huán)境無法滿足對(duì)駱某的醫(yī)學(xué)治療，而且會(huì)增加某些不特定的危險(xiǎn)因素。這樣既不利于看守所日常的管理，也會(huì)由于其身體得不到及時(shí)治療而影響到案件的繼續(xù)偵查。同時(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為對(duì)駱某采取取保候?qū)彺胧┎恢略俅伟l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)，不會(huì)影響訴訟正常進(jìn)行。其家屬也愿意配合司法機(jī)關(guān)的要求提供保證人或者繳納保證金，確保其在刑事訴訟整個(gè)過程中遵守取保候?qū)徬嚓P(guān)法律規(guī)定，隨傳隨到。所以，犯罪嫌疑人駱某符合取保候?qū)彈l件，而且本身可能不構(gòu)成犯罪，希望貴院予以考量作出準(zhǔn)予取保候?qū)彌Q定。

2、請(qǐng)求貴院在審查起訴階段對(duì)駱某作出證據(jù)不足不起訴處理

辯護(hù)人認(rèn)為犯罪嫌疑人駱某的行為不構(gòu)成詐騙罪，其在2001年成為上社村社員之前的戶口性質(zhì)并非其享受舊改的條件，是否可以參加舊改應(yīng)當(dāng)以社員身份為依據(jù)。而且更重要的是在案證據(jù)對(duì)于2000年之前駱某的戶籍性質(zhì)無法核實(shí)，存在矛盾，對(duì)駱某是否曾進(jìn)行過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”不能排除合理懷疑。德勝關(guān)派出所作為職權(quán)機(jī)關(guān)在2011年3月23日依法出具的駱某2000年參加過就地農(nóng)轉(zhuǎn)非的證明，具有法律效力，駱某未實(shí)施欺詐行為。如果本案進(jìn)行第二次補(bǔ)充偵查，建議貴院核實(shí)駱某是否為上社村社員以及其參與舊改的實(shí)質(zhì)條件，并提供相應(yīng)的法律依據(jù)。如果不再進(jìn)行補(bǔ)充偵查，辯護(hù)人認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以證明駱某的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)作證據(jù)不足不起訴處理。

3、如經(jīng)貴院調(diào)查認(rèn)定駱某確實(shí)不具有宅基地申請(qǐng)資格，可移送行政機(jī)關(guān)撤銷宅基地許可，不具有刑罰懲罰性，作酌定不起訴處理

2007年4月10日，最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)紀(jì)敏在全國(guó)民事審判工作座談會(huì)上的總結(jié)講話中提出：“出生時(shí)，父母雙方或者一方是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員或者因?yàn)榛橐觥⑹震B(yǎng)以及國(guó)防建設(shè)或者其他政策性遷入等原因，在集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活并依法登記了常住戶口的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有該集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。”犯罪嫌疑人駱某自2001年將戶口遷入上社村后，與上社村形成較為固定的生產(chǎn)、生活關(guān)系，2010年至2017年期間還擔(dān)任過上社村村主任、黨支部書記等職務(wù)，實(shí)際履行了社員義務(wù)，為上社村的發(fā)展作出了一定貢獻(xiàn)。如果經(jīng)貴院調(diào)查駱某確實(shí)無參與舊改申請(qǐng)宅基地的資格，請(qǐng)求貴院考慮其主觀惡性較小，經(jīng)過行政程序撤銷宅基地許可后，不存在經(jīng)濟(jì)損失等因素，本身不具有刑法懲罰性，作酌定不起訴處理。

另外，辯護(hù)人經(jīng)檢索相關(guān)判決文書，不僅是在浙江而且在全國(guó)范圍內(nèi)并沒有與本案情況類似最終被判決構(gòu)成詐騙罪的案件。而且在義烏市當(dāng)?shù)貙?shí)際操作中，對(duì)于不符合參加舊村改造住宅的村民在獲批宅基地后啟動(dòng)行政程序撤銷農(nóng)村宅基地許可是一般的處理方式，如：

《關(guān)于撤銷北苑街道農(nóng)建字（2012）第361號(hào)對(duì)劉某桂戶農(nóng)村住宅用地許可的決定》（義政發(fā)[2013]78號(hào)）查明1996年9月劉某桂與丈夫樓某深離婚，按照離婚協(xié)議，三個(gè)女兒歸女方劉某桂，后男方再婚女方未再婚，且劉某桂戶三個(gè)女兒均已出嫁，戶籍已遷往夫家。其不符合舊村改造住宅用地的條件，之后被行政機(jī)關(guān)撤銷農(nóng)村住宅用地許可；

《關(guān)于撤銷北苑街道農(nóng)建字(2012)第591號(hào)對(duì)楊某能戶農(nóng)村住宅用地許可的決定》（義政發(fā) [2013] 80號(hào)）查明1998年8月，楊某能將位于北苑街道柳一村土地證號(hào)為義集建(1992)50994號(hào)土地上房屋轉(zhuǎn)讓給同村侄兒楊某強(qiáng)。其不符合舊村改造住宅用地的條件，之后被行政機(jī)關(guān)撤銷農(nóng)村住宅用地許可；

《關(guān)于撤銷后宅街道農(nóng)建字[2012]第484號(hào)對(duì)傅某菊戶農(nóng)村住宅用地許可的決定》（義政發(fā)[2013] 83號(hào)）查明2000年12月，朱某星戶將位于后宅街道遺安村土地證號(hào)為義集建(1992)68716號(hào)土地上房屋轉(zhuǎn)讓給同村張某蓮。其不符合舊村改造住宅用地的條件，之后被行政機(jī)關(guān)撤銷農(nóng)村住宅用地許可。

需要特別說明的是，就在2021年3月底，我們接到一位義烏村民舉報(bào)村干部騙取宅基地的材料，案件情節(jié)和駱某案類似：金某利用其女兒虛假的未婚未育證明多批了宅基地面積，方某向公安紀(jì)委都提交了舉報(bào)材料，結(jié)果公安查了之后證實(shí)審批資料確實(shí)虛假，但認(rèn)為這是“騙取行政許可”的行為，讓當(dāng)事人去街道申請(qǐng)撤銷行政許可，不予刑事立案，他再向義烏市紀(jì)委反映，也不予處理。也就是說，義烏市紀(jì)委和義烏市公安局對(duì)于類似駱某案的其他案件，也都是不作為刑事案件處理的。

由此可見，對(duì)于不符合舊改條件但申請(qǐng)宅基地的情況不是個(gè)例，該行為具有社會(huì)生活的通常性，不宜施以刑罰打擊，采用行政程序撤銷處理更能收獲好的社會(huì)效果。特別是在近年來，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的執(zhí)行力度不斷加大，無社會(huì)危險(xiǎn)性不捕人數(shù)和情節(jié)輕微不起訴人數(shù)上升，在能不捕的就不捕，能不訴的就不訴的大背景下，辯護(hù)人懇請(qǐng)貴院秉持“謙抑、審慎、善意”的司法理念，對(duì)于本案也能少捕慎訴，化解社會(huì)矛盾，修復(fù)社會(huì)關(guān)系，踐行新時(shí)代的“楓橋經(jīng)驗(yàn)”精神，對(duì)駱某作出不起訴決定，以體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的客觀公正及法律監(jiān)督的效果。

（靳法揚(yáng)律師作為助理對(duì)本文有貢獻(xiàn)，致謝）