北京刑事律師：買到假冒注冊(cè)商標(biāo)或?qū)＠a(chǎn)品，如何應(yīng)對(duì)？

咨詢：

舉報(bào)銷售假冒他人專利產(chǎn)品或者貼牌的犯罪活動(dòng)，為什么不立案？怎么解決？

解答：

此類行為涉嫌的常見罪名包括假冒專利罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，現(xiàn)逐一說明犯罪構(gòu)成要件和立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

一、假冒專利罪的相關(guān)規(guī)定

《刑法》第二百一十六條規(guī)定，假冒他人專利情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

（一）假冒他人專利的認(rèn)定

實(shí)施下列行為之一的，屬于“假冒他人專利”的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)的；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；（四）偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件的。

（二）情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬元以上的；（三）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

二、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

《刑法》第二百一十三條規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》新增了對(duì)“服務(wù)商標(biāo)”的保護(hù)，有效彌補(bǔ)了長期以來打擊侵犯服務(wù)商標(biāo)犯罪行為的漏洞。

（一）相同商標(biāo)及使用的認(rèn)定

相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

為便于司法實(shí)踐操作，新司法解釋（法釋〔2020〕10號(hào)）進(jìn)一步闡釋：具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間基本無差別的；（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，與注冊(cè)商標(biāo)之間基本無差別的；（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（四）在注冊(cè)商標(biāo)上僅增加商品通用名稱、型號(hào)等缺乏顯著特征要素，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（五）與立體注冊(cè)商標(biāo)的三維標(biāo)志及平面要素基本無差別的；（六）其他與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

使用”，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。

（二）情節(jié)嚴(yán)重及情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

值得注意的是，《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）>向社會(huì)公開征求意見》明確服務(wù)商標(biāo)的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)非常嚴(yán)重”的審查標(biāo)準(zhǔn)為“違法所得數(shù)額”。

同時(shí)，《新司法解釋征求意見稿》也對(duì)同一種商品、服務(wù)做了明確規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品、服務(wù)”：（一）行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱、實(shí)際提供的服務(wù)名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品、服務(wù)名稱相同的；（二）二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同且相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種商品的；（三）二者服務(wù)名稱不同但在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面相同且相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種服務(wù)的。

三、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

《刑法》第一百四十條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

（一）摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的認(rèn)定

在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為?！耙约俪湔妗保侵敢圆痪哂心撤N使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。“以次充好”，是指以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。

如果上述行為難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》（法〔2001〕70號(hào)）規(guī)定，由公訴機(jī)關(guān)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

（二）銷售金額的認(rèn)定

銷售金額”，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)計(jì)算沒有標(biāo)價(jià)的，按照同類合格產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。貨值金額難以確定的，按照國家計(jì)劃委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部１９９７年４月２２日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)確定。多次實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計(jì)計(jì)算

四、關(guān)于刑事控告及刑事立案監(jiān)督的相關(guān)程序

知道了相關(guān)的實(shí)體規(guī)定，也要知道自己應(yīng)該做什么，或者有哪些途徑可以維護(hù)自己的權(quán)利。刑事訴訟法明確規(guī)定，被害人依法享有刑事控告、刑事立案監(jiān)督和刑事自訴的權(quán)利。

刑事控告應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備基礎(chǔ)的證據(jù)，證明犯罪事實(shí)，包括犯罪嫌疑人、達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的犯罪產(chǎn)品等材料，向有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)控告。

有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)指的是犯罪地，包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。申言之，對(duì)于涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件，由食品藥品犯罪偵查局管轄。經(jīng)濟(jì)犯罪案件的立案審查期限一般是七日，重大、復(fù)雜的是三十日，特別重大、復(fù)雜的是六十日。

如果不予立案的，可以向同級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議和向上級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核。對(duì)于認(rèn)為公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹槎涣競(jìng)刹?，可以向人民檢察院提出刑事立案監(jiān)督

當(dāng)然，如果有證據(jù)證明對(duì)被告人的行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的，也可以依法提起刑事自訴