陳偉奇；工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

履約保證金是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，為彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失所繳納的保證金。其形式有履約擔保金(又叫履約保證金)、履約銀行保函和履約擔保書三種。履約保證金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

而建筑工程領域中，常有發(fā)生承包人因自身資金原因無法及時支付相應的工人工資和材料款，導致項目停工的情況。發(fā)包人為了項目能夠按時完工，通常會先要求承包人辦理相應的委托付款手續(xù)，后直接向指定第三方支付工人工資、材料款等；或者要求承包人辦理預支工程款手續(xù)，讓承包人直接向第三方支付款項。

由此，往往造成承包人的應收工程款與其實際施工產(chǎn)值不一致，即導致發(fā)包人向承包人超付工程款。如在發(fā)包人超付承包人工程款的情況下，承包人能否在訴訟中直接主張以履約保證金抵扣超付工程款？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2019）最高法民終1752號

2013年9月，昌都交通局管理中心與某甲三公司簽訂《合同協(xié)議書》，約定昌都交通局管理中心為涉案工程的發(fā)包人，某甲三公司為涉案工程的總承包人。

2013年9月14日，發(fā)包方（甲方）某乙公司與承包方（乙方）佘某簽訂《工程承包合同》，約定“甲方將已中標的省道303線洛隆至邊壩公路改建項目承包給乙方?！?/p>

2013年10月29日，甲方某甲三公司西藏項目經(jīng)理部與乙方某乙公司簽訂《施工協(xié)議書》，約定有某乙公司承接涉案工程施工，且第八條（三）約定“質(zhì)保金的返還按照業(yè)主招標文件規(guī)定執(zhí)行，業(yè)主扣除相關費用返還甲方后，甲方在7個工作日內(nèi)退還給乙方指定賬戶”。

2014年6月27日，某甲三公司（甲方）與某乙公司（乙方）簽訂《補充協(xié)議》約定，甲乙雙方共同組建項目經(jīng)理部，按照共同經(jīng)營、共擔風險、共享成果的原則進行合作，聯(lián)合經(jīng)營；經(jīng)營成果分享原則，以工程總造價為基數(shù)，甲乙雙方按照5:5的份額分享利潤或債務。

2015年7月15日，某甲三公司西藏省道303線洛隆至邊壩公路改建工程第D標段下發(fā)《關于要求馮某管理團隊盡快退場的通知》。馮某退場時，涉案工程尚未完工。后某乙公司經(jīng)核算，認為已經(jīng)超付馮某工程款。因此，某乙公司將馮某訴至法院，要求馮某返還多支付的工程款。

馮某答辯提出，保證金早在雙方簽訂《退場協(xié)議》時已達到退還條件，現(xiàn)要求以已經(jīng)到期且應退還的保證金抵銷訴爭墊付款，應得以支持。佘某辯稱，對于案涉工程，佘某僅參與了前期談判，并與馮某一起籌集了前期交納的履約保證金，名義上是向某乙公司交納，實際上是向某甲三公司交納。

一審法院認為：首先，根據(jù)馮某與某乙公司之間實際履行的合同即某乙公司與佘某簽訂的《工程承包合同》第二條工程期限“按甲方與業(yè)主簽訂的施工合同執(zhí)行”。

而某乙公司與某甲三公司簽訂的《合同協(xié)議書》第九條約定“工期”為兩年，第八條（三）約定“質(zhì)保金的返還按照業(yè)主招標文件規(guī)定執(zhí)行，業(yè)主扣除相關費用返還甲方后，甲方在7個工作日內(nèi)退還給乙方指定賬戶”。

其次，上述查明：馮某在2013年9月27日、2014年5月向某甲三公司先后兩次累計繳納保證金32184569.80元。2013年9月馮某管理的施工隊入場施工。2015年7月馮某退場，并與某甲三公司進行退場結算。到2017年7月26日，某乙公司起訴馮某，工程已投入使用。

因此，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條之規(guī)定精神，本案雙方之間退場結算后，一直到起訴立案日，已超過兩年，且馮某向某甲三公司繳納案涉整個工程總價款的保證金，卻未能完成全部工程，退出工地，由第三人繼續(xù)施工，馮某基于整個合同的預期利益未實現(xiàn)，現(xiàn)工程已投入使用，馮某在本案審理中主張以質(zhì)保金抵銷墊付款的抗辯意見，于法有據(jù)。但因保證金退還需經(jīng)相關程序，不宜在本案中進行抵扣，馮某可隨時與某甲三公司、某乙公司辦理退還事宜，亦可另行主張。

后某乙公司和馮某均不服，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認為，某甲三公司收取玉鼎公司匯入的32184569.80元工程保證金，系馮某向玉鼎公司借款并委托玉鼎公司直接向中鐵七局交付，馮某在一審及二審中均主張將該款項用于抵銷某乙公司的訴請。

但因本案系某乙公司訴請返還超付工程款，某甲三公司并未作為共同原告提起訴訟，在抵銷的主體上不符合《中華人民共和國合同法》第九十九條第一款“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外”之規(guī)定，不宜在本案中一并處理。

同時，保證金應退還的起始日期以及是否負擔逾期退還的責任，均需馮某以訴訟方式主張和明確。基于保護各方當事人的合法利益之目的考量，一審認定該部分款項不宜在本案一并處理并無不當，故對馮某的該項上訴請求，本院不予支持，其可就保證金返還另案主張權利。

根據(jù)上述判例分析可知，如承包人中途退場，其整個合同的預期利益未實現(xiàn)，因此，在承包人返還超付工程款和賠償損失的情況下，發(fā)包人應該向承包人退還該工程保證金。但是，保證金退還需經(jīng)相關程序。如保證金應退還的起始日期如何確定、發(fā)包人是否負擔逾期退還的責任等，因此，在承包人未提起反訴的情況下，不宜直接抵扣工程款。

實踐中，發(fā)包人與承包人在合同中約定質(zhì)保期24個月以及發(fā)包人在期限內(nèi)退還，則無息退還，如發(fā)包人逾期退還，則需支付逾期退還利息或違約金的條款是比較普遍的。而如果合同處于正常履行的，通常質(zhì)保期屆滿后返還保證金都是以最終驗收合格為條件的，因此，承包人在簽署合同時應特別關注約定驗收的時間及程序，以降低日后申請保證金的風險。

同時，根據(jù)《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，也可以采用保險保函形式即工程質(zhì)量保證保險，承包人投保后，由保險公司代替其向發(fā)包人出具保險保函，既能代替保證金的擔保功能，又能解決保證金數(shù)額高、退還難等問題。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十六期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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