某地級市首例通過網(wǎng)絡組織、領(lǐng)導傳銷案，系某省經(jīng)偵總隊提請公安部發(fā)起的云端集群戰(zhàn)役案件之一，案涉主犯系二級打擊對象，全部案件涉及31省數(shù)萬人。北京格韜律師事務所主任、北京市東城區(qū)法學會首席法律咨詢專家、北京甘肅企業(yè)商會首席法律顧問、香港甘肅商會常年法律顧問、北京慶陽企業(yè)商會法律委員會主任楊紅偉律師經(jīng)過反復研究思考，并與檢察機關(guān)多次溝通交流，請求召開不予起訴聽證會，檢察機關(guān)考慮到案件本身存在的證據(jù)問題以及出于社會治理視角的衡量，召開不予起訴聽證會后，并報經(jīng)檢委會討論，最終決定全案以其他證據(jù)不足不予起訴。

◆難以判斷有罪還是無罪的網(wǎng)絡傳銷

案涉主犯史某某，系某市職中教師（化姓化名）在2022年底接觸到網(wǎng)上虛擬畫室拍賣字畫的相關(guān)人員，經(jīng)其介紹后擬參與該事項，為慎重起間，史某某向公安、律師等專業(yè)人士進行了咨詢，在得到了這就是一個正常的市場交易行為，并無違法之處的結(jié)論后，便認為是個好事，遂聯(lián)系發(fā)展了下線從犯劉某某（教師）、成某某（教師）、方某某（均系化姓化名）一起參與了網(wǎng)絡畫室的交易行為，直止2023年7月案發(fā)。實際上，涉案網(wǎng)站打著拍賣字畫的幌子，以高收益高回報為噱頭，通過網(wǎng)絡大肆宣傳、發(fā)展下線會員，直接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬返利依據(jù)，引誘會員繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物。

◆ 程序辯護：為案件解決創(chuàng)造可能和有利的條件

本案成功解決在程序上一是充分利用了兩次退回補充偵查證據(jù)不足事實不清應依法作出不予起訴的規(guī)定；二是充分運用檢察機關(guān)聽證會對案件進行集體公開審查的定性作用。

◆實體辯護突破點1：電子證據(jù)作為刑事證據(jù)有其特殊的規(guī)則要求

經(jīng)楊紅偉律師認真研究，本案電子證據(jù)本身存在多項缺失，收集提取過程缺失，也不具備重現(xiàn)性、完整性、真實性、合法性，無法達到刑法上確實充分的證明標準。本案屬于典型的網(wǎng)絡傳銷，傳銷行為的客觀證據(jù)基本表現(xiàn)為電子證據(jù)，本案電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查、認定等行為必須遵循2016年10月1日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。本案雖經(jīng)兩次退回補充偵查，但關(guān)于網(wǎng)絡傳銷的“用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志、文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等”原始電子證據(jù)仍然缺失，也未提供原始存儲介質(zhì)或完整性校驗值等關(guān)于保證電子數(shù)據(jù)完整性以能夠作為電子證據(jù)進行使用的保護方法，更沒有提供提取錄像、相關(guān)筆錄、相關(guān)人員簽名、見證人簽字等。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條、第二條、第五條、第七條、第八條、第九條、第十四條、第十五條、第二十二條、第二十三、第二十四條，本案電子證據(jù)不具備重現(xiàn)性、完整性、真實性、合法性，無法達到刑法上確實充分的證明標準。

◆實體辯護突破點2：電子數(shù)據(jù)鑒定報告出具機構(gòu)不具有法定的鑒定資質(zhì)

經(jīng)楊紅偉律師審慎研究，案涉兩份《關(guān)于XXX等人涉嫌組織領(lǐng)導傳銷活動案的司法會計鑒定意見書》鑒定機構(gòu)均不具備鑒定資質(zhì)。案涉兩份鑒定報告系根據(jù)電子數(shù)據(jù)統(tǒng)計確定參與傳銷的人數(shù)及其層級，屬于電子數(shù)據(jù)鑒定。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》[2020]5號司法部《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》，案涉報告屬于聲像資料司法鑒定中的電子數(shù)據(jù)鑒定。其中電子數(shù)據(jù)鑒定，應當取得司法行政部門許可方可從事相關(guān)司法鑒定，未取得司法行政部門關(guān)于電子數(shù)據(jù)鑒定許可的單純的會計事務所無鑒定資質(zhì)。

◆實體辯護突破點3：鑒定報告的委托系未婚先育

楊紅偉律師通過閱卷時的時間細節(jié)進行比對，發(fā)現(xiàn)案涉兩份鑒定報告，最早一份系立案前即委托鑒定，存在嚴重的程序倒置，未婚先育，屬于非法生育，依法不具有法律效力。此后一份鑒定報告以前一份鑒定報告作為基礎進行了部分摘取，依法也不具有法律效力。

◆實體辯護突破點4：電子數(shù)據(jù)鑒定報告出具機構(gòu)不具有鑒定的專業(yè)能力

楊紅偉律師通過對電子數(shù)據(jù)的研究發(fā)現(xiàn)，案涉電子數(shù)據(jù)鑒定并非通過簡單的數(shù)學統(tǒng)計即可得出新人因為，而是需要電子數(shù)據(jù)專業(yè)知識進行甄別才能得出結(jié)論。具體的鑒定過程不應當基于簡單統(tǒng)計得出的EXCEL表通過簡單相加得出結(jié)論，而應當對原始電子證據(jù)進行專業(yè)判斷，在確認其可重現(xiàn)性、完整性、真實性的基礎上，通過電子數(shù)據(jù)專業(yè)知識確認其對應關(guān)系并剔除重復率，并線下核查每一位登陸注冊用戶與實際使用人的對應關(guān)系、核查是否重復注冊、核查是否多點使用等，才能確認本案是否達到三十人以上且達到三個層級，而本案電子數(shù)據(jù)司法鑒定由會計師進行了任何普通人都可進行的簡單的數(shù)學加減乘除而非由電子數(shù)據(jù)專家進行專業(yè)判斷和專業(yè)核查，完全無法保證鑒定結(jié)果的專業(yè)性、準確性、客觀性、合法性、真實性。

◆ 全案衡量：社會學角度 治病救人

任何案件均需要考慮到案件背景，從整體上進行把握，就本案而言，楊紅偉律師認為：從作用上考量，基于整體背景案件，所謂主犯在實質(zhì)上也不屬于起主要作用的策劃者、組織者、操縱者，并不處于領(lǐng)導者和組織的地位，整體背景案件的主犯已經(jīng)被追究刑事責任，對于普通的不明真相的大多數(shù)人民群眾，應當做好教育引導，以冶病救人為第一要務，不宜擴大刑事打擊面。從結(jié)果上考量，嫌疑人在立案后，四處借貸，賠償了相關(guān)人員的損失，積極主動消除了相關(guān)后果，不作為犯罪處理具有較好的社會效果。從整體上考量，鄧波等人涉案時間短、頻次少、影響小，充分體現(xiàn)刑法寬嚴相濟的政策，不作為犯罪進行處理，會具有更好的政治效果。

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