職務與非職務行為混合時，受賄數(shù)額的認定

受賄罪只審查身份嗎？答案當然是否定的，但實務中往往會忽略對其他條件的審查，只要符合身份犯的主體條件就忽略或者漠視其他條件的審查。

受賄罪的犯罪主體是國家工作人員，以及以國家工作人員論的人員。形式上是具有一定職務或者職權(quán)的人員，其背后是從事公務，因此從事公務是認定此類人員的實質(zhì)特征。

那么，是不是只要是從事公務的人員犯罪就必然構(gòu)成職務犯罪呢？當然不是，其也可能構(gòu)成盜竊、強奸、敲詐勒索以及故意殺人等其他非職務犯罪。從事公務的人員在從事公務活動中的犯罪行為才是職務犯罪。因此，受賄罪實質(zhì)上可以理解為從事公務的人員在從事公務活動中索賄的，或者非法收受財物并為他人謀取利益的行為才是受賄罪。

在呂某受賄案（入庫編號2024-03-1-404-018，一審上海市虹口區(qū)人民法院（2011）虹刑初字第668號刑事判決，二審上海市第二中級人民法院（2012）滬二中刑終字第49號刑事裁定）中，裁判認為“認定是否屬于國家工作人員應當以是否從事公務為依據(jù)?！笨偨Y(jié)裁判要旨為“國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務，至于行為人的身份是臨時工還是正式職工，不影響對國家工作人員的認定。”

進一步分析，從事公務人員犯罪應當區(qū)分職務與非職務行為，如果在非從事公務活動中收取財物的，相應數(shù)額應當從受賄數(shù)額中扣除，不計入受賄罪犯罪數(shù)額。

案例：王某某受賄案（重慶市江北區(qū)人民法院（2014）江法刑初字第00799號刑事判決書）

基本案情：被告人王某某系某縣衛(wèi)生局事業(yè)編制干部，后被某縣組織部借調(diào)到某縣公安局工作，任某縣看守所衛(wèi)生所負責人。期間負責對在押罪犯診治、醫(yī)療及向上級匯報在押犯病情、提出處置意見等工作。

王某某經(jīng)朋友介紹認識龔某某，龔某某告知其丈夫古某某因涉嫌犯罪被關(guān)押在某縣看守所，請求王某某對古某某給予照顧，王某某應允。隨后，王某某在工作中調(diào)整了古某某的高血壓用藥。龔某某為了替古某某申請保外就醫(yī)向某縣法院和某縣看守所提交了對古某某作高血壓司法鑒定的書面申請。因司法鑒定的結(jié)果直接關(guān)系到古某某能否保外就醫(yī)，龔某某請托王某某在司法鑒定過程中提供幫助，王某某表示同意。

王某某收受龔某某所送的“好處費”2萬元。王某某與衛(wèi)生所其他醫(yī)生以衛(wèi)生所的名義向某縣看守所提交了古某某高血壓病情不能有效控制的報告，建議看守所將古某某送醫(yī)院住院治療或者由辦案單位變更強制措施，某縣公安局據(jù)此報告函告辦案單位某縣人民法院，某縣人民法院委托某醫(yī)科大學附屬醫(yī)院對古某某進行司法鑒定。

王某某為幫古某某順利通過鑒定，送給負責聯(lián)系鑒定事宜的某醫(yī)科大學附屬醫(yī)院醫(yī)生葉某5000元，要求葉某在司法鑒定中給予古某某關(guān)照。某醫(yī)科大學附屬醫(yī)院出具鑒定意見，認定古某某為高血壓III期，具備保外就醫(yī)條件，建議保外就醫(yī)，古某某被某縣人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行。古某某監(jiān)外執(zhí)行后，王某某收受龔某某“感謝費”3萬元。

法院認為：王某某作為全民所有制事業(yè)單位聘用干部，經(jīng)組織部批準被借調(diào)至某縣看守所衛(wèi)生所工作并擔任衛(wèi)生所負責人，工資由某縣公安局發(fā)放。王某某的職責亦證明其在看守所內(nèi)履行的是管理職責，從事的是公務，并非勞務。刑法意義上的為他人謀取利益，指的是國家工作人員對他人的請托事項有承諾、實施、實現(xiàn)三個階段中任一階段的行為。從審理查明的事實看出，龔某某請求王某某關(guān)照古某某，王某某答應并隨后增加了古某某的服用藥品，調(diào)整了古某某的治療方案，王某某等三名醫(yī)生以醫(yī)務所的名義向看守所出具了建議古某某住院治療或?qū)ζ涓淖儚娭拼胧┑牟∏閳蟾?。在古某某暫予監(jiān)外執(zhí)行被釋放后，龔某某送給王某某3萬元作為對古某某關(guān)照的感謝。誠然，古某某暫予監(jiān)外執(zhí)行是多個因素共同作用促成的結(jié)果，王某某的關(guān)照行為不能必然導致這個結(jié)果的發(fā)生，但這并不影響王某某作為國家工作人員利用職務上的便利非法收受龔某某財物并為其謀取利益的性質(zhì)。

同時認為，龔某某拿給王某某的2萬元是請求其在為古某某作司法鑒定時打點、通融關(guān)系時用。王某某收取了2萬元，宴請負責聯(lián)系司法鑒定的工作人員并送給其5000元的行為與王某某作為國家工作人員的職務沒有任何關(guān)系。故該2萬元不能計入王某某受賄所得的數(shù)額。

判決認定：王某某的行為違背了國家工作人員的行為準則，違反我國相關(guān)法律規(guī)定，應將剩余未歸還龔某某的1萬元作為其的違法所得予以沒收。綜上，王某某作為從事公務的國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人現(xiàn)金3萬元，為之謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應予以處罰。

本案屬于典型的職務行為與非職務行為混合的情形，如何處理？分別審查，依法認定。利用職務上的便利非法收受的財物屬于犯罪數(shù)額，而收取的與“國家工作人員的職務沒有任何關(guān)系”財物不計入受賄罪犯罪數(shù)額。

由此可見，在職務行為與非職務行為兼?zhèn)鋾r，應當注重審查從事公務活動的實質(zhì)內(nèi)容，進而區(qū)分職務便利與工作便利。凡是以職務為實質(zhì)內(nèi)容的活動，其背后是職權(quán)，屬于職務便利。而相關(guān)活動沒有職權(quán)實質(zhì)內(nèi)容，僅僅利用了工作便利的，就不能認定為職務行為，也就不是從事公務的行為，當然不構(gòu)成受賄罪，由此收取的財物自然不應計入受賄罪犯罪數(shù)額。

在劉某涵非國家工作人員受賄案（入庫編號2024-03-1-094-001 ，一審：廈門市同安區(qū)人民法院（2023）閩0212刑初47號刑事判決）中，裁判要旨認為，“非國家工作人員受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，即行為人收受財物系基于所任職務能夠為他人謀取利益。據(jù)此，認定非國家工作人員受賄罪，應當著重審查職務便利與非法收受財物之間具有關(guān)聯(lián)性?！?/p>

在林某舟非國家工作人員受賄案（入庫編號2023-03-1-094-002，二審福建省福州市中級人民法院（2022）閩01刑終394號 刑事裁定）中認為“如其行為效果能夠證實謀利行為與職務行為存在關(guān)聯(lián)性，且索取他人財物或者非法收受他人財物的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪?！笨梢?，職務行為與請托事項實現(xiàn)的關(guān)聯(lián)性是必然需要審查的。

在受賄罪案件中，應當查明從事公務行為與非法收受財物以及謀取利益之間的關(guān)聯(lián)，以確定是否是職務便利。如果僅僅是工作上的方便，就不屬于受賄罪，收取的相應財物就不應當計入犯罪數(shù)額。