傳銷案犯罪數(shù)額與違法所得的認(rèn)定與追繳

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（簡稱“傳銷犯罪”）是以騙取財物為目的的犯罪，因此騙取財物數(shù)額自然屬于司法應(yīng)當(dāng)查明，并且作為定案依據(jù)的重要事實。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號）第四條第二款規(guī)定，傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，直接或者間接收取參加傳銷活動人員繳納的傳銷資金數(shù)額累計達(dá)二百五十萬元以上的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處罰金。

自己投入的資金是否屬于犯罪數(shù)額？

犯罪數(shù)額（指“傳銷資金數(shù)額”）的認(rèn)定直接影響刑罰。傳銷是以發(fā)展下線，并以下線繳納的傳銷資金為計酬依據(jù)的犯罪活動。如若參與傳銷組織活動，必然需要繳納傳銷資金，可以理解為投資本金。此部分?jǐn)?shù)額自然可以作為上線的發(fā)展下線的犯罪數(shù)額。但是不會計入本人犯罪數(shù)額。

道理很簡單，自己投入的資金可以理解為“資本金”或者“投名狀”，該部分資金是自己的支出，并不是“直接或者間接收取參加傳銷活動人員繳納的傳銷資金”。

在傳銷組織中，有些參與人為了增加業(yè)績，會使用家人等身份注冊下線，且以家人的名義繳納傳銷資金。形式上看，該部分資金屬于傳銷資金，但實質(zhì)上仍是本人支出。

傳銷犯罪真正的危害在于發(fā)展下線，騙取財物。參與人本人肯定不會自欺欺人，或者甘受欺騙，將自己的資金作為返利和分配的依據(jù)。對于此類情況的審查，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)注冊名義人與參與人之間的關(guān)系。其次，重點審查資金來源。如果資金實際上屬于參與人本人，應(yīng)當(dāng)排除在犯罪數(shù)額之外。

總結(jié)：自己投入的傳銷資金不計入本人犯罪數(shù)額，但屬于上線和傳銷組織的犯罪數(shù)額。

“復(fù)投”資金應(yīng)當(dāng)如何計算？

傳銷組織會進(jìn)行返利，參與人會提現(xiàn)獲利。此時又存在將提現(xiàn)資金再次投入。此時，該數(shù)額是否屬于上線和傳銷組織的犯罪數(shù)額？這個問題類似于非法集資案件的復(fù)投問題。關(guān)于非法吸收公眾存款案件的規(guī)定是不予扣除，即“集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！?/p>

但各地施行又有不同，比如上海市的《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見》在對非法吸收公眾存款中犯罪數(shù)額的認(rèn)定時，明確“對于一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動投入記錄的，只需將一次性投入的本金計入非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪數(shù)額。如果其間確有追加投入的，應(yīng)當(dāng)將追加投入金額與前次投入的本金累計計入犯罪數(shù)額。”

筆者曾經(jīng)辦理的北京市朝陽區(qū)的非法吸收公眾存款罪案件也是考慮實際情況不予計入犯罪數(shù)額。

由此可見，傳銷犯罪的案件也應(yīng)當(dāng)如此。筆者認(rèn)為，可以確定的未提現(xiàn)而直接復(fù)投，或者可以確定的與自有其他資金沒有混同的，不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。而如果以新資金繼續(xù)投入，或者無法排除混同的，應(yīng)當(dāng)計入。提現(xiàn)金額本源于其他下線投入的傳銷資金，如果再次計入犯罪數(shù)額，本質(zhì)上屬于重復(fù)計算。

關(guān)于“掛單”的問題。

“掛單”數(shù)額必然屬于犯罪數(shù)額，只是計算在何人名下的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取實際受益的原則認(rèn)定?！皰靻稳恕迸c“被掛單人”之間肯定會有分配，若獲利歸一人的，計入獲利者犯罪數(shù)額。同理，如果二人按比例分配的，按照比例分別計入雙方的犯罪數(shù)額。

關(guān)于違法所得的認(rèn)定與追繳。

犯罪數(shù)額與違法所得是兩個不同的概念，前者直接影響刑罰，后者直接關(guān)乎追繳。傳銷犯罪案件中的違法所得就是通過發(fā)展下線的獲利。提現(xiàn)，以及提現(xiàn)再投資均與其他經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)類犯罪案件一樣，都應(yīng)當(dāng)追繳違法所得以及因投資等發(fā)生的孳息。

實踐中，提現(xiàn)數(shù)額是否屬于獲利數(shù)額，存在一定的爭議，司法實踐會有不同的認(rèn)識。原則上，提現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獲利，屬于違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。筆者理解，違法所得應(yīng)當(dāng)以實際獲得的數(shù)額為準(zhǔn)，比如“復(fù)投”的參與人，其并未實際獲利，該部分可以計入上線的犯罪數(shù)額，但不應(yīng)當(dāng)作為本人的違法所得。

還有一種情況就是“掛單”提現(xiàn)的，亦應(yīng)向?qū)嶋H的獲利人追繳。任何人不能從違法犯罪中獲利指向兩個方面，第一追繳獲利者，第二只能追繳獲利者。