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理論研究與審判實踐的融合發(fā)展，得以凝聚成推進(jìn)審判工作現(xiàn)代化的強大合力。官方微信公眾號推出《實務(wù)思考》欄目，就司法實踐中的問題，提供研究思路，分享調(diào)研成果。

近日，《人民法院報》刊登了由刑事審判庭庭長黃伯青撰寫的《場外配資行為刑事規(guī)制的審判思路》一文�，F(xiàn)將全文內(nèi)容刊發(fā)如下，以供參考。

黃伯青

HUANG BOQING

刑事審判庭庭長

三級高級法官

法學(xué)博士

融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，對于活躍市場交易、豐富投資策略、促進(jìn)金融市場穩(wěn)定發(fā)展等具有重要意義，但其依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。實踐中，依法取得融資融券資格的證券公司出于防控風(fēng)險、保障資金安全等的需要，往往會對投資者的資質(zhì)、資金量、擔(dān)保情況、可使用的杠桿比例以及強制平倉機制等設(shè)定較為嚴(yán)格的限制，監(jiān)管機構(gòu)同時也會對證券公司、投資者及其交易行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，確保風(fēng)險可控。

在此背景下，那些渴望以小博大的投資者對高杠桿的追求往往無法通過正常的融資融券渠道實現(xiàn)，從而為游離在監(jiān)管之外的配資行為提供了生存土壤，即場外配資行為。從審判實踐看，當(dāng)前場外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。因此，場外配資本質(zhì)是一種非官方的融資配資行為，場外配資的“場”指的不是特定地點，而是是否受到國家監(jiān)管。換句話說，這些場外配資公司所開展的經(jīng)營活動，本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標(biāo)的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動，與正常的融資融券活動相比，場外配資通過高杠桿盲目擴張了資本市場信用交易的規(guī)模、放大投資風(fēng)險，又缺乏有效的風(fēng)控及監(jiān)管，容易破壞金融市場秩序，沖擊資本市場的交易秩序，甚至引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險。

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2021年7月印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》強調(diào)：“要依法嚴(yán)厲打擊非法證券活動，加強場外配資監(jiān)測，依法堅決打擊規(guī)�；Ⅲw系化場外配資活動�！�2025年7月14日發(fā)布的《中共中央關(guān)于加強新時代審判工作的意見》提出：“加強金融審判工作。依法嚴(yán)懲操縱市場、內(nèi)幕交易、非法集資、貸款詐騙、洗錢等金融領(lǐng)域違法犯罪，加強金融領(lǐng)域非法中介亂象協(xié)同治理，促進(jìn)金融市場健康發(fā)展。”由此可見，與可能涉嫌操縱證券市場、非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款等罪名的場外配資行為也勢必成為監(jiān)管重點和嚴(yán)懲對象。從刑事司法實踐看，場外配資行為模式不斷演進(jìn)，鏈條化、團(tuán)伙化特征明顯，導(dǎo)致行為性質(zhì)的判斷以及涉案資金、賬戶等的處置都存在較大爭議，影響了懲治的力度和準(zhǔn)度。

根據(jù)2020年3月起實施的新證券法第一百二十條的規(guī)定，從事證券融資融券業(yè)務(wù)必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)，取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證。除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券融資融券業(yè)務(wù)。司法實踐中，除最為常見的“出借賬戶型”場外配資模式外，還出現(xiàn)了借助復(fù)雜、新型的金融產(chǎn)品及工具如借助“結(jié)構(gòu)化證券投資信托”、私募“FOF基金”“分倉系統(tǒng)軟件”等逃避監(jiān)管，開展配資業(yè)務(wù)的情形，隱蔽性、復(fù)雜性較強。

穿透審查不同模式下的場外配資是否具備證券融資業(yè)務(wù)特征，是開展罪責(zé)認(rèn)定工作的基礎(chǔ)。根據(jù)中國證監(jiān)會2015年7月施行的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第2條的規(guī)定，證券融資業(yè)務(wù)具有三個核心特征：一是向客戶出借資金供其買入證券，即配資資金的來源與流向。二是收取擔(dān)保物。需要注意的是，收取保證金以及設(shè)立強制平倉機制并非認(rèn)定“收取擔(dān)保物”要素的唯一指征，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同交易結(jié)構(gòu)下配資方采取的風(fēng)控措施能否發(fā)揮相應(yīng)擔(dān)保作用進(jìn)行實質(zhì)判斷。三是屬于經(jīng)營性活動。即配資人員以賺取息差等為營利目的，持續(xù)性、經(jīng)常性開展此項業(yè)務(wù)。

對不同場外配資模式的交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析：

①“出借賬戶模式”。配資方出借賬戶、資金，同時負(fù)責(zé)風(fēng)控盯盤、強制平倉等，客戶向配資方繳納保證金，并自行通過證券公司下單交易，符合證券融資活動特征。

②“系統(tǒng)分倉模式”。配資方實際控制證券賬戶及資金，通過分倉系統(tǒng)軟件為客戶開立子賬戶，并代理向證券公司下達(dá)交易指令，同時設(shè)置強制平倉線，使分倉系統(tǒng)具備自動強行平倉以保障資金安全的功能。該模式下，因證券登記結(jié)算系統(tǒng)無法穿透至客戶的分倉子賬戶，便利了大規(guī)模杠桿資金進(jìn)入股市且游離在監(jiān)管之外。系統(tǒng)分倉技術(shù)的使用并沒有改變配資方從事的系證券融資活動的本質(zhì)。

③“借助結(jié)構(gòu)化證券投資信托模式”。客戶為募集資金借助信托公司名義發(fā)起信托計劃，配資方作為信托的一般委托人（優(yōu)先受益人）提供優(yōu)先級資金并要求固定回報；信托公司作為受托人對以信托計劃名義開立的證券賬戶進(jìn)行監(jiān)督，并設(shè)置強制平倉線；客戶則作為信托的次級委托人（劣后受益人）決定買賣證券方向、價量并承擔(dān)投資損失。從交易結(jié)構(gòu)看，該模式實際上將信托產(chǎn)品當(dāng)作了融資通道，配資方為實現(xiàn)保本付息享有強制平倉權(quán)，但正常的信托計劃并不承諾保本付息，故本質(zhì)上系開展證券融資活動。

④“利用私募‘FOF基金’模式提供配資”。所謂“FOF基金”，是指專門用于投資其他基金的基金。根據(jù)2014年《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、2020年《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》等，依法設(shè)立的“FOF基金”是一種承擔(dān)市場風(fēng)險的金融工具，不得向投資者承諾保本保息，不得將私募基金財產(chǎn)用于借貸（以股權(quán)投資為目的，按照合同約定為被投企業(yè)提供1年期限以內(nèi)借款、擔(dān)保除外）。

實踐中，配資方借助私募“FOF基金”，從客戶處收取保證金，連同從資方處獲取的配資額以發(fā)行私募基金（母基金）形式，下投至客戶實際控制的其他私募基金（子基金），而后由客戶進(jìn)行證券交易。該模式下，配資方以賺取息差為目的，且不承擔(dān)投資風(fēng)險。盡管私募“FOF基金”交易結(jié)構(gòu)決定了配資方對客戶控制的私募基金沒有強制平倉權(quán)，但其可通過查看基金凈值、設(shè)定風(fēng)控線、要求客戶補充保證金、要求贖回子基金份額等措施保障資金安全，同樣符合證券融資活動特征。

當(dāng)前，場外配資鏈條化、團(tuán)伙化特征明顯，有的負(fù)責(zé)尋找、招攬資方或客戶，有的通過搭建、運營分倉系統(tǒng)軟件為客戶開立子賬戶，還有的負(fù)責(zé)對資金及證券賬戶進(jìn)行監(jiān)控、盯盤；而客戶又可能借助配資資金實施操縱證券市場行為。對處于不同環(huán)節(jié)、不同分工的人員如何定罪和處罰，實踐中存在爭議且容易出現(xiàn)適法不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)的問題。對此，應(yīng)當(dāng)著重審查配資人員的主觀故意情況、行為內(nèi)容、地位作用等要素，分類、分層開展罪責(zé)審查判斷，確保罪刑均衡。

非法經(jīng)營罪認(rèn)定規(guī)則

刑法第二百二十五條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。場外配資活動具有融資融券業(yè)務(wù)的核心特征（“系統(tǒng)分倉模式”下配資人員還因代理客戶向證券公司下達(dá)交易指令，故還兼具以代理買賣為核心特征的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)屬性），配資人員未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開展融資融券業(yè)務(wù)、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，如果其主觀上對客戶實施的操縱行為不知情，可以非法經(jīng)營罪定罪處理。

認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，應(yīng)綜合考慮以下內(nèi)容：

? 一是行為人是否反復(fù)、多次、持續(xù)向社會不特定對象提供配資，顯著影響證券市場秩序。若行為人偶爾提供資金供他人買賣證券，并不以此為業(yè)的，可依照2019年11月最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的精神、2020年3月起實施的新證券法第一百二十條、2023年5月起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第十六條、第十七條的規(guī)定，認(rèn)定相關(guān)場外配資合同無效。

? 二是行為人是否以賺取利息等為目的，具備營利性特征。如果行為人不具有營利目的，不能認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

? 三是根據(jù)提供場外配資的次數(shù)、金額、人數(shù)、獲利情況及對證券市場的影響程度等，判斷是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。

此外，能否將2020年3月新證券法實施之前的場外配資行為，納入非法經(jīng)營罪規(guī)制范疇，實踐中存在較大爭議。筆者認(rèn)為，仍可納入非法經(jīng)營罪規(guī)制范疇。理由是：

第一，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)可以非法經(jīng)營罪評價。刑法第二百二十五條第一款第（三）項規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，……”屬于非法經(jīng)營行為，若擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營罪論處。

第二，2014年證券法第一百二十五條明確了證券公司經(jīng)過批準(zhǔn)可以經(jīng)營的六種證券業(yè)務(wù)，未將融資融券業(yè)務(wù)明確列舉為需經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的證券業(yè)務(wù)，但該條還設(shè)置了“其他證券業(yè)務(wù)”的兜底條款。

第三，融資融券業(yè)務(wù)可以歸入“其他證券業(yè)務(wù)”范疇。2014年證券法第一百四十二條明確了證券公司開展融資融券業(yè)務(wù)的合法性與審批要求，即證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)的，應(yīng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。鑒于融資融券業(yè)務(wù)也屬于特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。與2014年證券法第一百二十五條規(guī)定的證券經(jīng)紀(jì)、證券投資咨詢、證券承銷與保薦等六種業(yè)務(wù)本質(zhì)上一樣，均屬于需經(jīng)批準(zhǔn)和許可的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。可按照體系解釋方法中的同類解釋規(guī)則，將證券公司特許經(jīng)營的融資融券業(yè)務(wù)認(rèn)定為該條款第（七）項的“其他證券業(yè)務(wù)”。

第四，未經(jīng)批準(zhǔn)許可的其他單位和個人不得經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)。融資融券業(yè)務(wù)僅能由獲得批準(zhǔn)許可的證券公司經(jīng)營，舉輕以明重，從當(dāng)然解釋的角度，我們可以得出，司法實踐中的其他單位和個人均沒有資格申請融資融券業(yè)務(wù)，更不用說經(jīng)營該業(yè)務(wù)。

操縱證券市場共犯認(rèn)定規(guī)則

場外配資人員在提供配資過程中，如果明知客戶操縱證券市場的，可以操縱證券市場罪的共犯處理。關(guān)于主觀明知的判斷，主要結(jié)合出借賬戶及資金的規(guī)模、配資人員與操盤手的溝通聯(lián)絡(luò)內(nèi)容、配資人員在盯盤過程中是否發(fā)現(xiàn)交易異常、能否識別操縱交易的手法，以及是否存在規(guī)避監(jiān)管的情形等綜合認(rèn)定。

如北八道集團(tuán)等操縱證券市場一案，北八道集團(tuán)實控人林某豐為取得資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，從配資人員張某海處獲取配資資金10.98億余元，他人證券賬戶119個。而張某海在對相關(guān)資金及賬戶進(jìn)行逐日盯盤過程中，掌握了操縱人員的交易手法，甚至在收到監(jiān)管部門發(fā)出的賬戶異常監(jiān)管信息后，仍規(guī)避監(jiān)管，繼續(xù)以其他賬戶提供配資，故法院最終認(rèn)定張某海構(gòu)成操縱證券市場罪共犯。

不同罪名選擇適用規(guī)則

其一，非法經(jīng)營罪與操縱證券市場罪的選擇適用。根據(jù)刑法第二百二十五條、第一百八十二條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪與操縱證券市場罪均設(shè)有兩個量刑檔次，其中，前者可判處的法定最高刑為有期徒刑十五年，而后者可判處的法定最高刑為有期徒刑十年，且對兩罪量刑時考慮的犯罪數(shù)額類型、具體標(biāo)準(zhǔn)以及量刑情節(jié)等存在不同，故在處理配資人員同時觸犯兩個罪名的情形時，為確保罰當(dāng)其罪，應(yīng)當(dāng)在遵循全面評價原則的基礎(chǔ)上，兼顧考慮兩個罪名法定刑配置的輕重關(guān)系以及配資人員在操縱證券市場過程中所處的地位與作用、社會危害性大小等，決定適用的罪名及刑罰。若配資人員在操縱證券市場過程中，處于從屬地位，以操縱證券市場罪的幫助犯評價配資人員的行為更為準(zhǔn)確，且若以非法經(jīng)營罪對配資人員進(jìn)行量刑會出現(xiàn)操縱幫助犯與操縱正犯責(zé)任倒掛的情形時，宜認(rèn)定配資人員的行為構(gòu)成操縱證券市場罪的幫助犯；若配資人員長期向不特定的操縱團(tuán)伙提供配資，且在此過程中偶然知曉了個別操縱團(tuán)伙的作案手段的，在以操縱團(tuán)伙的幫助犯對其處理難以罰當(dāng)其罪時，宜考慮認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

其二，非法經(jīng)營罪與非法吸收公眾存款罪的選擇適用。實踐中，存在配資人員為募集資金開展場外配資業(yè)務(wù)，未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，以承諾保本付息等為誘餌向社會不特定公眾非法集資的情形。鑒于非法集資是手段行為，提供配資是目的行為，二者具有牽連關(guān)系，在刑法及相關(guān)司法解釋未規(guī)定數(shù)罪并罰的情況下，應(yīng)擇一重罪處理。但如果適用兩個罪名法定刑大致相當(dāng)時，考慮到非法集資行為僅是開展場外配資業(yè)務(wù)的其中一個前置環(huán)節(jié)，從充分完整評價的角度出發(fā)，對配資人員以非法經(jīng)營罪處理更為適宜。

其三，非法經(jīng)營罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的選擇適用。對于在配資活動中負(fù)責(zé)研發(fā)分倉軟件、提供技術(shù)支持和運維服務(wù)的主體，如果其是配資團(tuán)伙中的一個分支，知曉相關(guān)軟件及技術(shù)被用于配資業(yè)務(wù)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪的共犯追究刑事責(zé)任；但如果其獨立于配資團(tuán)伙而存在，對配資團(tuán)伙利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的具體犯罪性質(zhì)，無事先通謀、事中勾連，但對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施非法金融活動具有主觀明知的，可考慮認(rèn)定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

在偵辦、審理涉場外配資非法經(jīng)營、操縱證券市場刑事案件過程中，辦案機關(guān)往往會查扣相關(guān)證券賬戶及資金，對于涉案證券賬戶及資金應(yīng)當(dāng)如何追繳、處置，實踐中存在較大爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券賬戶及資金的來源、性質(zhì)、去向、各方違法所得情況等區(qū)分情形處理。

其一，對于配資團(tuán)伙、操縱團(tuán)伙等，應(yīng)當(dāng)審計查明其利用“金主”提供的配資賬戶及資金等開展場外配資業(yè)務(wù)、操縱證券市場活動所獲取的違法所得情況，并根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，予以追繳。關(guān)于配資團(tuán)伙違法所得的計算，一般以其從操縱團(tuán)伙等融資方處獲取的收益扣除向其“金主”即出資方支付的利息進(jìn)行計算；但如果金主與配資團(tuán)伙構(gòu)成共同犯罪的，配資團(tuán)伙支付給“金主”的利息實質(zhì)上屬于共犯之間對違法所得的內(nèi)部分配，故對“金主”收取的利息不予扣除。關(guān)于操縱證券市場違法所得的計算，鑒于操縱證券市場行為往往經(jīng)歷產(chǎn)生操縱故意、建倉、實施具體操縱行為直至最后拋售的過程，故在計算違法所得時，不宜僅計算操縱行為構(gòu)成期間的違法所得，而是應(yīng)當(dāng)將建倉直至操縱行為停止時作為計算違法所得的期間，更為適當(dāng)。

其二，查明涉案證券賬戶內(nèi)配資團(tuán)伙提供的保證金、“金主”提供的配資資金的凈流入情況以及“金主”收取利息的情況。在此基礎(chǔ)上，在案證據(jù)證實“金主”對其提供的相關(guān)證券賬戶及配資資金被用于實施操縱證券市場行為并不明知的，一般應(yīng)當(dāng)對其提供的配資資金所對應(yīng)的證券價值予以返還；同時，鑒于其具有向配資團(tuán)伙出借證券賬戶的違法性認(rèn)識，故對其收取的利息可認(rèn)定為違法所得，予以追繳。對于證券賬戶內(nèi)操縱團(tuán)伙提供的保證金所對應(yīng)的證券價值，屬于開展場外配資業(yè)務(wù)的犯罪成本或工具，應(yīng)予追繳。

其三，對于配資團(tuán)伙采用非法集資手段募集資金，再向普通證券投資者提供場外配資的情形，在追繳配資團(tuán)伙違法所得的同時，集資參與人存在本金損失的，可按照刑法第六十四條的規(guī)定要求配資團(tuán)伙承擔(dān)退賠責(zé)任；對于普通投資者利用配資資金從事證券交易獲取的收益部分，可根據(jù)過錯大小、危害程度等，決定是否追繳以及追繳份額；對于普通投資者因利用場外配資資金從事證券投資產(chǎn)生虧損，要求配資團(tuán)伙賠償其配資保證金的情形，不宜納入刑事追繳、退賠的內(nèi)容，相關(guān)問題宜通過民事途徑解決。

值班編輯：郭葭