作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

前天，在《出借賬戶幫助結(jié)匯2.5億元，為何不起訴且罰款才2萬(wàn)？》一文討論了，非法換匯案中兩名單純出借外匯結(jié)算賬戶的當(dāng)事人為何不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，關(guān)鍵原因是：（1）在案證據(jù)無(wú)法證明二人明知所提供的賬戶被用于非法換匯，即主觀上沒(méi)有以非法換匯服務(wù)牟利的目的；（2）二人沒(méi)有實(shí)際參與非法換匯活動(dòng)，也未獲利，即客觀上沒(méi)有經(jīng)營(yíng)性行為。

但是，評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否涉罪，無(wú)論指控還是辯護(hù)的立場(chǎng)，都不能只從一個(gè)角度來(lái)看，而要在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間反復(fù)琢磨，考慮到每一個(gè)可能性。

所以，在這個(gè)案件中，單純出借賬戶的行為雖然不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但不等于也不構(gòu)成其他犯罪。

對(duì)此，有讀者就提出，出借賬戶的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（下稱幫信罪）。

雖然沒(méi)說(shuō)理由，但大概率是指的這一點(diǎn)：

根據(jù)刑法條文，幫信罪的客觀行為表現(xiàn)之一即“提供支付結(jié)算幫助”，這里的“支付結(jié)算幫助”具體指什么？

《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》明確指出，支付結(jié)算類“幫助”行為包括收購(gòu)、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼等，且通過(guò)這類行為接收、轉(zhuǎn)移上游犯罪資金達(dá)20萬(wàn)元的，構(gòu)成幫信罪。

你看，刑法和司法解釋規(guī)定得明明白白、清清楚楚，而且成立幫信罪也不以獲利為前提，本案中單純出借賬戶的行為足以按幫信罪論處。

是嗎？

02

當(dāng)然不是這么簡(jiǎn)單，這個(gè)觀點(diǎn)屬于典型的客觀歸罪，僅從單一客觀行為就推定構(gòu)罪，違背了主客觀相一致原則，甚至客觀事實(shí)也沒(méi)有考慮周全。

第一，構(gòu)成幫信罪的主觀要件是“明知”和“故意”，即行為人大概知道或應(yīng)當(dāng)知道上游可能在從事網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的違法犯罪活動(dòng)，仍提供技術(shù)支持、廣告推廣或支付結(jié)算類的幫助。

從本案來(lái)看，H某、R某作為親友雖然提供了外匯賬戶，但沒(méi)有證據(jù)證明二人對(duì)C某從事非法換匯一事知情，而且二人也僅有出借賬戶一個(gè)動(dòng)作，后續(xù)的收匯、結(jié)匯和轉(zhuǎn)賬過(guò)程均未參與，足以表明二人主觀沒(méi)有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的故意。

所以，僅根據(jù)出借賬戶這一個(gè)行為，機(jī)械套用描述罪狀（“提供支付結(jié)算幫助”）的法條就指控入罪，這明顯違背了主客觀相一致的原則。

第二，為什么說(shuō)該觀點(diǎn)沒(méi)有全面考慮客觀事實(shí)？

很簡(jiǎn)單，幫信罪的上游僅限于網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪活動(dòng)，但本案中C某和地下錢莊利用市場(chǎng)采購(gòu)貿(mào)易政策來(lái)非法換匯的行為（收匯、結(jié)匯和轉(zhuǎn)賬）主要發(fā)生在采購(gòu)市場(chǎng)、銀行機(jī)構(gòu)等線下場(chǎng)景，與網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)沒(méi)什么關(guān)聯(lián)。

既然前提要件都不符合，怎么可能構(gòu)成幫信罪？

03

從邏輯上說(shuō)，如果某個(gè)提供支付結(jié)算賬戶的行為不構(gòu)成幫信罪，則必然不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪（下稱掩隱罪）。

因?yàn)樵谥饔^要件上，兩罪要求的“明知”具有遞進(jìn)關(guān)系，幫信罪僅要求行為人“大概知道”不法活動(dòng)的情況，而掩隱罪（包括洗錢罪）要求行為人“確切知道”贓款贓物的來(lái)源和金額。

反之，如果行為人對(duì)上游犯罪活動(dòng)連“大概知道”的程度都達(dá)不到，就更不可能“確切知道”具體犯罪活動(dòng)及犯罪所得。

但是，即便不看主觀要件，只從客觀事實(shí)來(lái)看，本案中H某、R某出借賬戶的行為也不構(gòu)成掩隱罪。

因?yàn)樵诎缸C據(jù)沒(méi)有表明，C某和地下錢莊利用他人外匯結(jié)算賬戶所收取的外匯系犯罪所得，而在現(xiàn)實(shí)中地下錢莊的資金也大多來(lái)自換匯客戶的合法收入。

本案中，C某以虛構(gòu)市場(chǎng)采購(gòu)交易的方式，將所收外匯包裝成外貿(mào)生意創(chuàng)匯收入，再通過(guò)銀行結(jié)匯換成人民幣。

雖然這一行為屬于非法買賣外匯，但不等于其所收取的外匯系犯罪所得，而經(jīng)過(guò)銀行正常結(jié)匯兌換的人民幣就更不可能是犯罪所得。

既然在案證據(jù)不能證明涉案資金系犯罪所得，那么通過(guò)他人賬戶轉(zhuǎn)移資金也就不屬于掩飾、隱瞞行為，更何況H某、R某僅有出借賬戶一個(gè)動(dòng)作，自然不構(gòu)成掩隱罪。

04

實(shí)務(wù)中，行為人主觀不明知系犯罪所得、涉案資金不屬于犯罪所得或上游犯罪事實(shí)不成立等情形，均不構(gòu)成掩隱罪：

（一）行為人主觀不明知系犯罪所得，不構(gòu)成掩隱罪

（2018）遼1321刑初46號(hào)一案，

本院認(rèn)為，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，要求被告人必須明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。根據(jù)馬某1的供述，馬某1將涉案款700萬(wàn)元匯入S某指定帳戶時(shí)，未告知S某款項(xiàng)來(lái)源是否合法，S某亦不明知該款系詐騙所得而收取。且在案其他證據(jù)亦不能證明S某明知馬某1的轉(zhuǎn)款是詐騙所得。

根據(jù)兩高《關(guān)于審理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人已將詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或轉(zhuǎn)讓給他人，且對(duì)方不明知的，不予追繳。本案中，馬某1給付S某700萬(wàn)元，根據(jù)在案證據(jù)，能夠證實(shí)S某與馬某1之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因馬某1的多次供述之間存在矛盾，且S某始終否認(rèn)馬某1已清償所有的債務(wù)，并當(dāng)庭出示了相關(guān)借款借據(jù)，所以雙方之間債權(quán)債務(wù)具體數(shù)額不清。因此，認(rèn)定被告人S某明知是犯罪所得而予以掩飾、隱瞞的行為，事實(shí)不清，證據(jù)不足，S某無(wú)罪。

（2015）穗中法刑二初字第4號(hào)一案，

法院認(rèn)為，已歸案的同案人L某沒(méi)有指認(rèn)黃某甲實(shí)施詐騙或掩飾、隱瞞犯罪所得，L某所稱的U某90萬(wàn)元轉(zhuǎn)來(lái)和提取經(jīng)過(guò)與在案書(shū)證不符，黃某甲對(duì)參與犯罪行為始終未予供認(rèn)，也沒(méi)有書(shū)證或物證證實(shí)黃某甲取得了涉案款物，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)黃某甲在事前或事中與X某等人達(dá)成詐騙全某乙的合意，也不能證實(shí)黃某甲是在明知X某等人要實(shí)施詐騙的情況下參與了相關(guān)行為，且現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)相關(guān)款物系犯罪所得，不足以證實(shí)黃某甲在明知這些款物是犯罪所得的情況下參與了掩飾、隱瞞行為。

綜上，現(xiàn)有證據(jù)也不能證實(shí)涉案款物是犯罪所得，指控黃某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的證據(jù)不足，被告人黃某甲無(wú)罪。

（2019）豫16刑終697號(hào)一案，

法院認(rèn)為，H某等人法持有他人信用卡，并出售給他人從中牟利，該行為應(yīng)定性為妨害信用卡管理罪。但L某出售自己銀行卡、H某等人收買他人銀行卡并出售的行為均發(fā)生在詐騙犯罪之前，即L某出售銀行卡之時(shí)，詐騙犯罪尚未發(fā)生，尚未有犯罪所得或收益，不可能對(duì)犯罪所得或收益進(jìn)行掩飾、隱瞞，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

L某出售自己銀行卡的行為具有一定的社會(huì)危害性，但不具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)判L某無(wú)罪。

（二）涉案資金不屬于犯罪所得，不構(gòu)成掩隱罪

（2016）贛1126刑初4號(hào)一案，

本院認(rèn)為，在案的會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告證明C某共計(jì)流入資金5554萬(wàn)元（其中吸收3834萬(wàn)元，放貸收回本金998萬(wàn)元，收回利息722萬(wàn)元），但根據(jù)報(bào)案人報(bào)案筆錄、民事判決、借條等證據(jù)證明C某借款吸收金額為2847萬(wàn)元，這與會(huì)計(jì)鑒定中吸收金額3834萬(wàn)元存在986萬(wàn)元的差額，這部分差額是C某的合法收入還是非法收入，公訴人指控的325萬(wàn)元是否包含在這986萬(wàn)元以內(nèi)，存在事實(shí)不清，證據(jù)不足，故本院不予支持，被告人王某甲（C某的妻子）犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪不能成立。

（三）上游犯罪事實(shí)不成立，不構(gòu)成掩隱罪

（2020）遼0504刑再4號(hào)一案，

本院認(rèn)為，指控被告人L某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)以其丈夫游某構(gòu)成犯罪為前提，但公訴機(jī)關(guān)并未提供確定游某構(gòu)成犯罪的終審判決，在案證據(jù)不足以證明L某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不能成立。而且，L高級(jí)法院現(xiàn)已終審認(rèn)定游某無(wú)罪，故應(yīng)判L某無(wú)罪。

（2015）延刑初字第347號(hào)一案，

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人劉某甲明知L某匯入H公司賬戶內(nèi)的1145萬(wàn)元并非正常業(yè)務(wù)往來(lái)的情況下，仍按照L某的指使，通過(guò)網(wǎng)銀將上述賬款全部轉(zhuǎn)移到Y(jié)公司賬戶上，再將其中600余萬(wàn)元轉(zhuǎn)到二人銀行卡中，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)提供L某犯詐騙罪的證據(jù)不足以證明非法占有的目的，故不構(gòu)成詐騙罪。掩飾、隱瞞犯罪所得罪以上游犯罪的成立為前提，且要求行為人明知掩飾、隱瞞的是犯罪所得。因此，在本案L某行為不構(gòu)成詐騙罪的條件下，且在案證據(jù)不足以證明被告人劉某甲明知是犯罪所得，故不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（2018）黑0103刑初345號(hào)一案，

本院認(rèn)為，D公司與S公司之間存在高達(dá)14億余元的大豆交易，在上游犯罪嫌疑人伊某1不在案的情況下，無(wú)法確定被告人Y某的涉案錢款是否屬于伊某1犯罪所得。認(rèn)定掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，應(yīng)以上游犯罪事實(shí)成立為前提，目前無(wú)法查證上游犯罪屬實(shí)，故公訴機(jī)關(guān)指控Y某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，本院不予支持，Y某無(wú)罪。