作者簡(jiǎn)介：石晨誼，福建省自然資源廳自然資源開(kāi)發(fā)利用處。文章來(lái)源：《中國(guó)土地》2024年第12期。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請(qǐng)以原文為準(zhǔn)。

違法占地是土地行政違法行為常見(jiàn)的違法類(lèi)型，由于立法變化，當(dāng)前各地對(duì)如何適用罰款標(biāo)準(zhǔn)存有諸多困惑。對(duì)于行為人并無(wú)過(guò)錯(cuò)等《行政處罰法》規(guī)定可以不予處罰的情形，地方不敢作出不予處罰的決定，這可能會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果，實(shí)務(wù)中也有被法院判決敗訴的案例。筆者擬結(jié)合法學(xué)原理，以違法占地查處為例，探討如何適用行政處罰法原則進(jìn)行合理合法的處罰。

并處罰款是非法占地違法行為的附加處罰

違法占地是指行為人未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，違法占用土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的行為。違法占地的主體是違法占用、使用土地的單位或個(gè)人，即實(shí)施具體違法占地行為且能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的自然人、法人或者其他組織。我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，建設(shè)占用農(nóng)用地需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，且對(duì)使用國(guó)有或集體建設(shè)用地也有明確的限制條件和批準(zhǔn)程序要求。因此，行為人違法占用土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，屬于違法占地類(lèi)土地違法行為，應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》的規(guī)定，由縣級(jí)以上自然資源主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地。其中，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，應(yīng)限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀；對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對(duì)非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，這里規(guī)定的是“可以”并處罰款，并非“必須”，是選擇性的條款，因此不適用《行政處罰法》規(guī)定的“同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”這一原則?？h級(jí)以上自然資源主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)劃符合性作出拆除或者沒(méi)收的行政處罰決定，但不必然要作出并處罰款的處罰。《土地管理法釋義》認(rèn)為，本條規(guī)定“可以”處以罰款，是授予執(zhí)法部門(mén)行政處罰的自由裁量權(quán)。執(zhí)法部門(mén)可以根據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害等多種因素選擇適用，如果違法行為人及時(shí)、積極退還其違法占用的土地，配合有關(guān)方面辦理有關(guān)手續(xù)，在規(guī)定期限內(nèi)拆除其在非法占用的土地上新建的建筑物，恢復(fù)土地原狀的，可以不處或者少處罰款。地方在制定裁量權(quán)基準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照立法者的解釋?zhuān)C合考慮違法行為的情節(jié)，規(guī)定免予、從輕或者減輕處罰的情形。

如何確定罰款的標(biāo)準(zhǔn)

《土地管理法實(shí)施條例》（1991－1998年）規(guī)定，非法占用土地處以罰款的，按每平方米15元以下的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》（1999－2021年）則大幅提高為每平方米30元以下。2021年《土地管理法實(shí)施條例》修訂時(shí)，為加大遏制土地違法行為的力度，再次大幅提高處罰標(biāo)準(zhǔn)，罰款額為每平方米100元以上、1000元以下。筆者認(rèn)為，由于罰款金額較大，執(zhí)法部門(mén)應(yīng)注意在作出行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定告知違法行為人有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利。當(dāng)事人申請(qǐng)聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》及《自然資源聽(tīng)證規(guī)定》的要求組織聽(tīng)證，并依據(jù)聽(tīng)證筆錄作出決定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政處罰法》規(guī)定從舊兼從輕適用，即實(shí)施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時(shí)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定；但是，作出行政處罰決定時(shí)，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，則適用新的規(guī)定。對(duì)于2021年9月1日新修訂的《土地管理法實(shí)施條例》施行前已經(jīng)發(fā)生的違法占地行為，如果沒(méi)有新的加蓋違建等行為，可以按照行為發(fā)生時(shí)的罰款標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行處罰。

從違法占地行為本身看，占地行為是一種持續(xù)性行為，只要違法建設(shè)一直存在，即使沒(méi)有加建改建，實(shí)際上違反土地管理秩序非法占用土地的狀態(tài)就一直存在，違法行為并沒(méi)有終止。1997年，最高人民法院行政審判庭（法行字第26號(hào)）答復(fù)原國(guó)土資源部《關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的請(qǐng)示》時(shí)認(rèn)為，對(duì)非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時(shí)效應(yīng)根據(jù)行政處罰法規(guī)定，從違法行為終了之日起計(jì)算。

《行政處罰法》根據(jù)違法行為性質(zhì)區(qū)分規(guī)定違法行為的追責(zé)時(shí)限。對(duì)從發(fā)生之日起計(jì)算在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的違法行為，不再給予行政處罰。違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。這里所指的“違法行為發(fā)生之日”，即指違法行為停止之日。所謂“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的”，就是指連續(xù)行政違法行為或繼續(xù)違法行為。

其中，連續(xù)違法行為是指同一違法當(dāng)事人連續(xù)兩次或兩次以上實(shí)施性質(zhì)相同的違法行為。繼續(xù)違法行為是指同一違法當(dāng)事人在一定時(shí)間內(nèi)所實(shí)施的處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為。最高人民法院行政審判庭的復(fù)函應(yīng)當(dāng)已經(jīng)明確了違法占地行為的處罰適用依據(jù)。很多違法占地行為特別是個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)建房行為發(fā)生在10多年前，如果從建房之日算，行政追責(zé)時(shí)限早已超過(guò)行政處罰追責(zé)時(shí)效，行政機(jī)構(gòu)無(wú)法再追究行為人的行政法律責(zé)任，這明顯不合情理，會(huì)助長(zhǎng)違法搭建之風(fēng)，導(dǎo)致土地管理秩序的混亂，損害公共利益，違背行政處罰追責(zé)時(shí)效的立法本意。

一方面，1999年《國(guó)土資源部關(guān)于查處土地違法行為如何適用〈土地管理法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）對(duì)此有相關(guān)規(guī)定。1998年修訂的《土地管理法》實(shí)施前發(fā)生的土地違法行為，根據(jù)原《土地管理法》（1986年）和《土地管理法》（1998年）的規(guī)定，均構(gòu)成土地違法行為的，適用處罰較輕的法律。但是《土地管理法》（1998年）實(shí)施前發(fā)生的非法占地行為，在該法實(shí)施后繼續(xù)在非法占用的土地上構(gòu)筑建筑物和其他設(shè)施的，則依照該法處理?！锻ㄖ冯m然出臺(tái)于1999年，但其提出的原則觀點(diǎn)依然適用于《土地管理法》（2019年）。筆者認(rèn)為，與違法轉(zhuǎn)讓等其他土地違法行為不同，非法占地屬于持續(xù)性行為，不適用從舊兼從輕的原則。

另一方面，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循一事不再罰，對(duì)違法當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一理由給予兩次以上的行政處罰。《行政處罰法》規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不給予兩次以上罰款的行政處罰。同一事實(shí)和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。

其中，同一事實(shí)是指同一個(gè)違法行為，即從其構(gòu)成要件上，只符合一個(gè)違法行為的特征。同一理由是指同一法律依據(jù)。同一違法行為已經(jīng)受到行政處罰，不應(yīng)根據(jù)同一法律依據(jù)再受處罰。不同的行政機(jī)關(guān)不得以同一事實(shí)和同一理由，再給予同一違法行為行政處罰。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于2019年《土地管理法》修訂前已經(jīng)發(fā)生的違法占地行為，如果延續(xù)到2019年之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是同一個(gè)違法行為；但如果2019年前已經(jīng)進(jìn)行了罰款，則不能再予以罰款。

應(yīng)當(dāng)制定免于罰款的裁量權(quán)基準(zhǔn)

《行政處罰法》明確了應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的情形，并設(shè)立了三種不予處罰的情形。其中，從輕處罰是指在法定處罰范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人適用較輕的處罰或者較少的罰款；減輕處罰是指在法定處罰范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人適用較輕處罰種類(lèi)；不予處罰的情形包括“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的”、“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)”、“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正”等情況。這些規(guī)定實(shí)際上是賦予了行政機(jī)關(guān)一定自由裁量的權(quán)力，便于行政機(jī)關(guān)靈活地運(yùn)用自己的權(quán)力，既增加了行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的靈活性，也為規(guī)范相關(guān)行政裁量權(quán)提出了要求。

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在具體運(yùn)用這一權(quán)力時(shí)，必須遵循行政處罰的公正原則以及行政處罰與違法行為相適應(yīng)的原則，對(duì)違法當(dāng)事人公正對(duì)待，一視同仁。行政處罰必須與當(dāng)事人的違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相適應(yīng)。實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)“小過(guò)重罰”的行政處罰案例，究其原因主要是主觀上的“不敢減免”和客觀上的“不會(huì)減免”。

行政機(jī)關(guān)“不敢減免”的原因很多，包括履職風(fēng)險(xiǎn)、投訴舉報(bào)人的非難、其他當(dāng)事人的比附、無(wú)法起到預(yù)防違法效果等?？陀^上“不會(huì)減免”是因?yàn)檗k理減輕或者不予處罰的案件，在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上與常規(guī)案件存在差別，對(duì)執(zhí)法人員要求更高。執(zhí)法人員除了在事實(shí)認(rèn)定上要調(diào)查與具體違法行為的構(gòu)成要件相關(guān)的事實(shí)，還要調(diào)查適用減輕或者不予處罰相關(guān)的事實(shí)，對(duì)“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)”等事實(shí)作出價(jià)值判斷；同時(shí)，對(duì)《行政處罰法》中的“輕微”、“及時(shí)”等立法用語(yǔ)，其在實(shí)務(wù)中不易掌握，難以適用。但如果不予規(guī)范，可能給個(gè)別執(zhí)法人員的“權(quán)力尋租”提供便利條件等，甚至可能變相“架空”立法本意。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》要求，全面推行行政裁量基準(zhǔn)制度，規(guī)范行政處罰裁量權(quán)，確保過(guò)罰相當(dāng)，防止畸輕畸重。《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實(shí)施的指導(dǎo)意見(jiàn)》要求，科學(xué)細(xì)化《行政處罰法》第三十二條、第三十三條規(guī)定的適用情形。行政機(jī)關(guān)實(shí)施罰款等處罰時(shí)，要統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與《行政處罰法》的適用關(guān)系，符合從輕、減輕處罰或者不予、可以不予處罰情形的，要適用《行政處罰法》并依法作出相應(yīng)處理。

特別是在對(duì)因政府原因與企業(yè)原因共同形成的非法占用土地進(jìn)行處罰時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分考慮非法占用土地的時(shí)間、原因、情節(jié)與各方責(zé)任大小，采取既能糾正非法占用土地，又能保護(hù)相對(duì)人信賴?yán)妫€能實(shí)現(xiàn)土地節(jié)約集約利用的執(zhí)法方式。最高人民法院在審理某公司訴某市自然資源局行政處罰案時(shí)認(rèn)為，該局未遵循《行政處罰法》關(guān)于“過(guò)罰相當(dāng)原則”、“信賴保護(hù)原則”的規(guī)定，拆除已運(yùn)營(yíng)十余年、符合土地利用總體規(guī)劃且可以補(bǔ)辦用地手續(xù)的建設(shè)項(xiàng)目，利益衡量顯失公正，是機(jī)械執(zhí)法行為，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

為此，筆者建議，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按照國(guó)務(wù)院要求制定不予、可以不予、減輕、從輕、從重罰款等處罰清單，依據(jù)《行政處罰法》等相關(guān)法律規(guī)范定期梳理、發(fā)布典型案例，并加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法人員的指導(dǎo)、培訓(xùn)。此外，在制定罰款等處罰清單或者實(shí)施罰款時(shí)，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)統(tǒng)籌考慮法律制度與客觀實(shí)際、合法性與合理性、具體條款與原則規(guī)定等事項(xiàng)，確保過(guò)罰相當(dāng)、法理相融。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也可根據(jù)實(shí)際制定發(fā)布包容免罰清單，規(guī)范行政自由裁量權(quán)，避免履職風(fēng)險(xiǎn)。