論社會學(xué)對法學(xué)的貢獻(xiàn)：

一個古老遺產(chǎn)分配方案引發(fā)的法哲學(xué)反思

*作者泮偉江

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長、教授

目 錄

一、導(dǎo)論

二、第十二只駱駝：卡迪成功的奧秘

三、第十二只駱駝的真與假：法學(xué)與社會學(xué)的沖突

四、第十二只駱駝的隱喻：法律系統(tǒng)自我觀察的悖論

五、觀察第十二只駱駝：系統(tǒng)論法社會學(xué)的可能貢獻(xiàn)

六、結(jié)語

關(guān)鍵詞：生物學(xué)駱駝;道具駱駝;自我觀察;外部觀察;悖論

一、導(dǎo)論

關(guān)于法社會學(xué)研究的學(xué)科定位與貢獻(xiàn)，法學(xué)界曾經(jīng)做過熱烈的探討，但仍多有困惑，幾乎成了一個“久偵不破”的“懸案”。例如，許多從事法社會學(xué)研究的學(xué)者認(rèn)為法社會學(xué)研究可以，并且應(yīng)該取代傳統(tǒng)的法教義學(xué)研究，而不能僅僅成為法教義學(xué)研究的補(bǔ)充性研究。許多反對法社會學(xué)研究的學(xué)者則完全否定法社會學(xué)研究，甚至要將它驅(qū)逐出法學(xué)院。筆者個人長期以來，非常重視法社會學(xué)研究，認(rèn)為在轉(zhuǎn)型期的中國，將社會因素排除在法律研究的范圍之外，僅僅從事純粹的規(guī)范和法律條文研究確有其局限性。但確實(shí)，如何從學(xué)理上分析和辨別法社會學(xué)研究對法律研究的可能貢獻(xiàn)，仍然是一個困難的問題。

在艱難的探索中，筆者注意到德國社會學(xué)大家尼克拉斯·盧曼關(guān)于法社會學(xué)研究之性質(zhì)和定位的研究，對我們思考相關(guān)問題具有非常重要的啟發(fā)意義。盧曼生前雖對20世紀(jì)的法社會學(xué)研究多有批評 [1]，卻在法社會學(xué)領(lǐng)域多有耕耘和收獲，生前出版的法社會學(xué)專著就有七部之多，幾乎每部都已成為法社會學(xué)研究領(lǐng)域公認(rèn)的經(jīng)典。此外，盧曼還發(fā)表了大量的法社會學(xué)研究的論文?？梢哉f，盧曼在法社會學(xué)研究領(lǐng)域是做出了長期和系統(tǒng)的思考與探索的。其中，盧曼寫作于1985年的一篇論文《論第十二只駱駝的歸還》 [2]，講了一個伊斯蘭法的法律故事，并在論文中圍繞這個故事，展開了一系列的精彩分析與探討，從社會系統(tǒng)理論的角度分析了法社會學(xué)研究必須面對的“內(nèi)部視角”與“外部視角”的切換與關(guān)系問題，對我們理解法社會學(xué)的學(xué)科定位與貢獻(xiàn)，尤其是法社會學(xué)研究與傳統(tǒng)法學(xué)研究各自的特性與優(yōu)劣問題，有著非常重要的啟發(fā)意義。

盧曼的這篇論文一直到2000盧曼去世后才公開發(fā)表，并引起了德國法學(xué)界與社會學(xué)界的強(qiáng)烈反響。德國《法社會學(xué)雜志》專門做了一期專題，邀請德國法學(xué)與社會學(xué)研究領(lǐng)域的重要學(xué)者，對該文做出評論與回應(yīng)。[3]本文之所以舊事重提，專門寫一篇文章探討與評論這篇論文提出的問題與論證，尤其是文章中所講的駱駝遺產(chǎn)分割案的故事，主要基于三個考慮：首先，盧曼所講的這個故事和他對故事的解讀，確實(shí)精彩。筆者很希望將這份精彩與國內(nèi)的同行們分享。其次，其中所論述的問題，恰恰就是我們所關(guān)心的，同時也對轉(zhuǎn)型期中國法治建設(shè)具有重要實(shí)踐意義的重大理論問題。第三，這篇文章寫作于盧曼成熟時期，非常典型地代表了成熟時期盧曼對現(xiàn)代法律系統(tǒng)的觀察和理解，對于我們了解盧曼的整個法社會學(xué)理論，也是非常有幫助的。

本文的寫作，以對盧曼這篇論文的解讀和分析為基礎(chǔ)，但并不局限于這篇論文，同時也涉及到對盧曼法社會學(xué)研究其他重要文獻(xiàn)與思考的解讀與評論。同時，我們對這個伊斯蘭故事的分析與理解，與盧曼又略有差異，因為我們著重于它對于我們在中國語境下思考社會學(xué)對法律研究的可能貢獻(xiàn)問題。

二、第十二只駱駝：卡迪成功的奧秘

盧曼所講的故事是這樣的：

一個貝都因富人立下遺囑分配遺產(chǎn)，遺產(chǎn)主要是駱駝，分給他的三個兒子。根據(jù)遺囑，大兒子，艾哈邁德（Achmed），可以分得一半的駱駝。二兒子，阿里（Ali），可以分得四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），可以分得六分之一駱駝。當(dāng)老父親死去時，因為某種原因，駱駝數(shù)量急劇下降，只剩下11只。這時遺產(chǎn)分配的難題就產(chǎn)生了。大兒子要求分六只，但這超過了二分之一，因此二兒子和小兒子都反對。但是如果分給大兒子5只，大兒子又不同意，也不符合遺囑的規(guī)定。于是圍繞如何分配這11只駱駝，三個兒子產(chǎn)生了爭議，最終他們決定通過訴諸伊斯蘭的法官卡迪來解決他們的爭議與糾紛。

最終，充滿智慧的卡迪想出了一個巧妙的方法，圓滿地解決了這個遺產(chǎn)繼承的糾紛。卡迪的方案是這樣的：卡迪將自己的一只駱駝給三兄弟，作為剛?cè)ナ览细赣H的遺產(chǎn)一部分，參與分配。從而使得遺產(chǎn)變成了12只駱駝。從而老大繼承了6只駱駝，老二繼承了3只駱駝，老三繼承了2只駱駝，剛好是11只駱駝。三兄弟都很滿意，覺得卡迪的裁決很公正。[4]

我們看到，駱駝遺產(chǎn)繼承案中的法官卡迪，實(shí)現(xiàn)了司法功能之預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)，對這個原本被認(rèn)為難以裁決的案件做出了裁決，圓滿地解決了糾紛。三兄弟接受了卡迪了裁決，滿意地走出了法院。

那么，卡迪成功的奧秘是什么？

細(xì)心的讀者當(dāng)然會注意到，這里的法官并不是我們通常理解的世俗法官。他是一個伊斯蘭法的法官。在伊斯蘭教中，法官被稱作卡迪（Qadi），乃是“教法執(zhí)行官”，也就是說，他們乃是根據(jù)神的律法，受神意委托，來對人間的事項進(jìn)行裁決。[5]由于有神意在背后做支撐，上文所謂的不可裁決的疑難案件，似乎不是問題。也許恰恰就是伊斯蘭至高的神安拉所提供的擔(dān)保，使得任何疑難案件糾紛的當(dāng)事人，都會充滿自信地“走進(jìn)法院”，為他們的糾紛尋求一個“唯一正確的答案”。

但有趣的是，本完全可以通過神明裁判的方式來裁決案件的卡迪，在這個駱駝遺產(chǎn)繼承案中并沒有這么做。如果利用神明裁判的方式，卡迪就可以將判決的根據(jù)與理由，全部歸結(jié)到神秘的上帝那里去。比如說，他可以突然被神所“附身”，讓神通過自己的口宣布判決結(jié)果而不給予任何理由：例如，宣布老大得到六只駱駝，老二拿到三只駱駝，老三拿到兩只駱駝?；蛘咚部梢酝ㄟ^擲骰子的方式來決定案件的結(jié)果?；蛘咚梢园严氲降膸追N可能的分配方案都寫寫在紙條上，然后揉成紙團(tuán)，放到盒子里。從里面抓出一個紙團(tuán)，里面寫的方案是哪一個，就按照哪一個執(zhí)行。但這些方法，卡迪統(tǒng)統(tǒng)沒有采用。[6]

在我看來，卡迪是創(chuàng)造性地利用了伊斯蘭人民對神的信仰與信任，從而為一種司法的理性創(chuàng)造了條件。這個案子真正讓我們感到興趣的是，深諳伊斯蘭法教義和精髓的卡迪，最后運(yùn)用一種完全世俗和技術(shù)的方式，解決了糾紛。卡迪的身份是神法賦予的，但卡迪卻用一種實(shí)證法的方式做出了判決。這是這個案子很有意思的一個地方。[7]

從實(shí)證法的角度看，卡迪面臨的挑戰(zhàn)是，既要按照遺囑的規(guī)則來裁判案件，又不能殺了駱駝，違反貝都因人的傳統(tǒng)和規(guī)矩。

卡迪成功的奧秘就在于這第十二只駱駝。由于有了第十二只駱駝，原來看似不可能解決的難題，都迎刃而解了。由于作為遺產(chǎn)的駱駝總是變成了十二只，因此，老大艾哈邁德（Achmed）就得到了6只駱駝，老二阿里（Ali）得到了3只駱駝，三兒子便雅憫（Benjamin）得到了2只駱駝。整個遺囑得到了完美的執(zhí)行。根據(jù)遺囑，每個兒子都得到了他們該得的部分，正義得到了完美的執(zhí)行。那第十二只駱駝在這個遺產(chǎn)分配方案的執(zhí)行過程中，究竟發(fā)揮了何種神奇的作用，從而使得這一切的實(shí)現(xiàn)呢？

首先，作為置身事外的聽故事的人，我們很快可以發(fā)現(xiàn)，這個疑難案件能夠被解決的關(guān)鍵在于，案件事實(shí)發(fā)生了神奇的變化——作為遺產(chǎn)被分配的十一只駱駝，如今變成了十二只。從技術(shù)的角度看，如果是十一只駱駝，這個遺產(chǎn)分配方案就是不可執(zhí)行的。但駱駝數(shù)量一旦變成十二只，遺產(chǎn)分配方案就可以得到完美的執(zhí)行。

更神奇的是，按照卡迪所提出的解決方案，三兄弟各自所得的駱駝加起來，還是十一只。遺產(chǎn)分配結(jié)束后，法官又把剩下的這只駱駝拿回去了。對此三兄弟似乎并沒有表示任何異議。一方面，根據(jù)遺囑的規(guī)定，三兄弟拿到了自己所本應(yīng)該拿到的那個份額，另外一方面，法官的方案“事實(shí)上”使得他們拿到的駱駝，比他們本應(yīng)該拿到的財產(chǎn)還要多。而之所以有這一切，都是因為法官“無私地”把本屬于自身的那只駱駝奉獻(xiàn)出來。所以三兄弟對于法官拿回駱駝這件事，似乎并沒有什么意見。

根據(jù)這個神奇的駱駝遺產(chǎn)分割案，盧曼提出了兩個經(jīng)典的問題，即：（1）對卡迪的裁判而言，這第十二只駱駝是必不可少的嗎？（2）卡迪是否能夠要回這第十二只駱駝？[8]

縱觀盧曼整篇文章的論證，他主要回答了第一個問題，結(jié)論是，這第十二只駱駝既是必不可少的，同時又不是必不可少的。對于第二個問題，盧曼并沒有直接給出答案。他只是認(rèn)為，無論是歸還或者不歸還，都是有問題的，因為無論歸還或者不歸還，法官都不能對自己的行為做出裁判。

但是，如果我們嚴(yán)格地按照法律的理性進(jìn)行分析的話，法官應(yīng)該是不能拿回這第十二只駱駝的。當(dāng)法官把自己的駱駝奉獻(xiàn)出來，變成遺產(chǎn)進(jìn)行分配時，從法律的角度，就產(chǎn)生了贈與的效果。而遺產(chǎn)分配完成后，剩下的駱駝，其所有權(quán)已經(jīng)不再屬于法官。因此，法官并不能拿回這樣一頭駱駝。

這種說法似乎有一些道理。但也并非絕對。例如，卡迪可以爭辯說，雖然此時這頭駱駝的所有權(quán)并不屬于自己，但由于三兄弟都已經(jīng)拿到了自己所繼承的遺產(chǎn)，所以這頭駱駝的所有權(quán)也并不屬于三兄弟。而老父親的遺囑并沒有講清楚這頭駱駝可能的歸屬，因此此時駱駝已經(jīng)屬于無主物。此時卡迪可以代表國家來回收這頭駱駝。當(dāng)然，熱愛法律分析的人還可以沿著這樣的思路繼續(xù)分析下去，例如，法學(xué)院的民法高材生會說，這時候第十二只駱駝應(yīng)該按照法定繼承的規(guī)則進(jìn)行分配。例如，有人會主張說，盡管不能把這第十二只駱駝殺了再按比例分配，但他們可以把這第十二只駱駝出租，然后把收益再按照比例分配。然而，你們在民法課堂上學(xué)習(xí)的法定繼承的理論，是否適用于伊斯蘭法呢？……

毫無疑問，如果基于我們在中國法學(xué)院學(xué)習(xí)的法律教義學(xué)的分析，我也是傾向于認(rèn)為這第十二只駱駝是不應(yīng)該被歸還的。它如何被處理是一回事，但它不應(yīng)該被歸還，這一點(diǎn)似乎又是確定的。

在盧曼版本的故事中，卡迪是否拿回了第十二只駱駝，交待得有些模糊。所以，盧曼才會提出卡迪是否可以拿回駱駝的問題。從故事的整體脈絡(luò)中，三兄弟似乎并不反對法官拿回駱駝。但是三兄弟接受法官拿回駱駝的說法，也是很模糊和可疑的。情況很可能是，卡迪法官在三兄弟心滿意足地離開空曠的“法庭”，最后只剩下卡迪和第十二只駱駝后，悄悄地將駱駝拿回去的。這樣一個卡迪拿回駱駝的版本，也許更符合大多數(shù)法律人對這個事情的看法：卡迪雖然拿回了駱駝，但確實(shí)悄悄的，帶一點(diǎn)心虛。因為卡迪知道，嚴(yán)格地從法律上講，自己并不能拿回這只駱駝。

三、第十二只駱駝的真與假：

法學(xué)與社會學(xué)的沖突

我們都為本案中的第十二只駱駝著迷。法律人糾結(jié)于這樣一個事實(shí)，即第十二只駱駝不應(yīng)該被返還，但真實(shí)的結(jié)果很可能是，第十二只駱駝被歸還了。許多法學(xué)院的學(xué)生雖然從專業(yè)的角度認(rèn)為第十二只駱駝不應(yīng)該被歸還，但從結(jié)果考量的角度出發(fā)，他們也許會同意第十二只駱駝的返還。更可能的情況是，如果讓他們?nèi)プ龇ü?，他們都希望自己有一只類似于卡迪法官的駱駝，在需要的時候，拿出來，解決問題后再偷偷拿回去。[9]當(dāng)然，此時，第十二只駱駝就是一種象征性存在，它完全可以變成第十二只小豬，第十二頭耕牛。[10]

這不禁讓人想起一部中國的主旋律電影《馬背上的法庭》中的一個案例——泡菜壇子案。這個案子的情形與駱駝遺產(chǎn)分配案非常相似。也是一個分家的案子，妯娌間各自主張一個泡菜壇子的所有權(quán)，拒絕調(diào)解，最后法官老馮把壇子摔碎，自己掏出了5塊錢，讓兩家各買一個，平息了糾紛。如果我們把駱駝遺產(chǎn)分割案與泡菜壇子案聯(lián)系起來，那我們也可以近似地說，駱駝遺產(chǎn)繼承案中的第十二只駱駝，就是泡菜壇子案中第二個泡菜壇子。在泡菜壇子案中，法官將泡菜壇子用力一摔，將其摔成碎片，這一舉動是充滿司法智慧的。因為老馮遇見了駱駝遺產(chǎn)繼承案中卡迪法官所不曾遇見的新難題，即根本無法確認(rèn)這個壇子的所有權(quán)，或者確認(rèn)壇子的所有權(quán)的成本過高，遠(yuǎn)超過壇子本身的價值。另外即便是確認(rèn)了，糾紛解決的效果也不好，因為妯娌之間的關(guān)系最終被傷害了，影響了家庭的和睦。所以老馮一摔，就把整個問題的焦點(diǎn)給扭轉(zhuǎn)了。此時，老馮作為侵權(quán)人，就必須賠償損失。老馮拿出5塊錢，分別賠償給兩人一個壇子錢，兩人對壇子的所有權(quán)都得到了確認(rèn)，并且被轉(zhuǎn)化成了交換價值而得到了實(shí)現(xiàn)。

泡菜壇子案與駱駝遺產(chǎn)案最大的區(qū)別在于，在泡菜壇子案中，老馮的5塊錢再也拿不回來了，但在駱駝遺產(chǎn)繼承案中，卡迪拿回了他的駱駝。因此，下一次駱駝也許還能夠被使用。其次，兩個案子還有一個不太明顯的區(qū)別，那就是，泡菜壇子案中，老馮是“馬背上的法庭”，“送法下鄉(xiāng)”， [11]而駱駝遺產(chǎn)案則是當(dāng)事人主動來到卡迪面前，要求卡迪裁判。從司法的性質(zhì)與追求的效果來說，送法下鄉(xiāng)是為了今后不再送法下鄉(xiāng)，是為了讓鄉(xiāng)里的人能夠有足夠的動力，從崇山峻嶺中跋涉而來，來到法的門前，尋求正義。

泡菜壇子案向我們暗示了第十二只駱駝的另外一種可能性：第十二只駱駝也有可能拿不回來。如果第十二只駱駝拿不回來怎么辦？如果我們從這個轉(zhuǎn)換的角度來觀察卡迪的第十二只駱駝，就難免會問一個問題，那就是，卡迪的這只駱駝究竟是偶然出現(xiàn)的，還是一只就存在那里，早就事先準(zhǔn)備好了的駱駝？卡迪怎么就知道會有這么一個關(guān)于駱駝遺產(chǎn)分配的糾紛，然后事先就提前準(zhǔn)備好這只駱駝呢？如果卡迪手里的駱駝不是“剛好就有”，那么，卡迪的儲藏駱駝的倉庫里，是否還存著“大象”、“毛驢”、“駿馬”、“牛肉”、“帳篷”？如果卡迪的成功是以如此一個龐大到無所不包的倉庫為前提條件，那么是否對卡迪的要求高了一點(diǎn)？

在《馬背上的法庭》中，一個泡菜壇子只有兩塊五，因此老馮可以一下子拿出五塊錢。但在駱駝遺產(chǎn)繼承案中，駱駝顯然要貴重地多，如果卡迪法官每次裁判都拿出一只駱駝，估計卡迪法官會破產(chǎn)。就此而言，似乎第十二只駱駝必須拿回來。

如果第十二只駱駝是能夠還回去的，那么第十二只駱駝就是一只特殊的駱駝，一只既存在，又不存在的駱駝，一只象征性地參與了分配，但實(shí)際上確實(shí)不可分配的駱駝?！R曼曾經(jīng)風(fēng)趣地稱之為一只“執(zhí)行公務(wù)的駱駝”，一只“程序性的駱駝”，一只“可供出借的駱駝” 。[12]用我們熟悉的語言說，這其實(shí)是一只“道具駱駝”。就此而言，這只駱駝與老父親留下的那十一只駱駝是不一樣的駱駝，因為它是一只“虛擬的駱駝”。

但問題是，在這個案件中，這只駱駝?wù)娴谋仨氁獙?shí)在的借出去，還是僅僅擬制地借出去一下就行了？在裁判過程中，三兄弟一定是都同意這只駱駝是“真實(shí)的”，是與其他十一只駱駝“一樣的”，整個分配方案也都是以此為前提進(jìn)行的。因此，在裁判過程中，法官和三兄弟，作為“案內(nèi)人”，他們都認(rèn)為這只駱駝是“真實(shí)的”，與其他駱駝是 “一樣的”。對三兄弟來說，第十二只駱駝必須是一只毋庸置疑的健康的，純粹生物學(xué)意義的駱駝。否則，他們根本就不可能接受這個判決。

因此，我們發(fā)現(xiàn)，在第十二只駱駝的性質(zhì)上，法學(xué)與社會學(xué)發(fā)生了嚴(yán)重的分歧。從法學(xué)的角度看，這只駱駝必須是真實(shí)的，否則這個案件根本就沒法裁判。這個案件從難以裁判到最終可以裁判，并且最終裁判結(jié)果被各方接受，糾紛得到圓滿解決，必須建立在這只駱駝是真實(shí)的基礎(chǔ)之上。但從社會學(xué)角度看，這只駱駝其實(shí)并不“真實(shí)”，僅僅是一種擬制的結(jié)果。它不是一只真駱駝，而僅僅是一只很“逼真”的駱駝。

法學(xué)之所以必須認(rèn)為這第十二只駱駝是真的，是因為它從一種內(nèi)部的視角來觀察這第十二只駱駝，與此相反，社會學(xué)之所以認(rèn)為這第十二只駱駝是假的，主要是因為它是從外部的視角來觀察這第十二只駱駝。由于觀察視角的差異，最終導(dǎo)致了結(jié)論完全是南轅北轍。

將法學(xué)與社會學(xué)兩種針鋒相對的視角結(jié)合在一起，就產(chǎn)生了一種非常有趣的觀察結(jié)果：這個案件的判決之所以成功，恰恰就在于這種“擬制的真實(shí)”的存在。也就是說，第十二只駱駝成功的奧秘恰恰就在于——它既是假的，同時也是真的。從某個方面看，它是假的，但從另外一個方面看，它又是真的。綜合起來來看，它本來是假的，但又必須是真的。恰恰是第十二只駱駝身上混雜了這種“真的假”和“假的真”的特性，才是這個駱駝遺產(chǎn)繼承案成功的關(guān)鍵。第十二只駱駝同時具有“真”與“假”的雙重特性，非常形象和逼真地揭示了法學(xué)之內(nèi)部視角的觀察與社會學(xué)之外部視角觀察之間的緊張與統(tǒng)一。

在法律實(shí)踐中，駱駝遺產(chǎn)案折射出來的“內(nèi)部視角”與“外部視角”之間的緊張與統(tǒng)一，并不鮮見。例如，某大型企業(yè)甲因為直接排出污水或者廢氣而侵害污染了環(huán)境，最終被法院判決賠償一定數(shù)額的金錢。這筆金錢從法學(xué)的角度看，是一筆損害賠償金，但如果從外部視角來看，該涉事企業(yè)也許會把這筆賠償金看作是可以正常排污的“環(huán)境侵害稅”，經(jīng)過經(jīng)濟(jì)理性的計算，也許它還會覺得這是一筆超值的“環(huán)境污染稅”，遠(yuǎn)比費(fèi)心費(fèi)力地建立一套完整的排污設(shè)施與程序來得劃算。[13]

又比如交通規(guī)則的例子。如果從法學(xué)的角度觀察，則交通規(guī)則毫無疑問是一種法律規(guī)則。例如，俗稱的紅綠燈規(guī)則。當(dāng)紅燈亮?xí)r，行人就停下來，當(dāng)綠燈亮?xí)r，行人則穿過馬路。他們之所以這么做，是因為他們將“紅燈停，綠燈行”的規(guī)則當(dāng)作一條交通規(guī)則，并將它適用到自己的行為當(dāng)中，用來指導(dǎo)自己的行為。當(dāng)別人不遵守這條規(guī)則時，他們還會對違反的人報以批判的眼光與態(tài)度，并告訴自己說，這是不對的，作為一個守法的合格市民，我應(yīng)該遵守這條規(guī)則。

但是，如果一個外部觀察者看到這個現(xiàn)象，他們或許會說，紅燈停，綠燈行，這是一個高度蓋然性的事件，當(dāng)紅燈亮?xí)r，人們停下來等待，綠燈亮?xí)r，人們開始穿過馬路，這件事的蓋然性有多大，以及不同的城市，不同的街區(qū)，此事出現(xiàn)的各自蓋然性有多大。在他們看來，這里并沒有一條“紅燈停，綠燈行”的交通規(guī)則在發(fā)揮作用，而僅僅是某種行為的概率與可能性而已。這就像天邊飄來一朵烏云，接下來就有可能下雨，道理是一樣的。[14]

同樣地，如果從外部視角來看法律規(guī)則，也許我們會發(fā)現(xiàn)，法律不過是寫在紙面上的一堆條文而已。[15]在法律人看來是天經(jīng)地義，不可更改的真理般存在的法律規(guī)則，會隨著空間的改變而不同：“在比利牛斯山這邊的是真理，而在那邊的就是錯誤”， [16]同時法律也會隨著時間的變化而改變——“立法者三句修改的話，全部藏書就會變成廢紙”。[17]從這樣一種社會學(xué)視角來觀察法律與法學(xué)，則法學(xué)往往呈現(xiàn)為一種執(zhí)迷不悟與自我的欺騙。它執(zhí)迷于某種根本上不存在的“海市蜃樓”，從而根本就無法看清楚自身的本質(zhì)與世界的真相，從而在某種意義上陷入天真與幻想之中，從而被欺騙。

就此而言，社會學(xué)視角的觀察，相對于法學(xué)視角的觀察而言，具有一種非常強(qiáng)烈的除魅的效果。在法學(xué)視角來看，“必須是真的”，在社會學(xué)視角來看，卻“很有可能是假的”。就此而言，社會學(xué)視角的觀察的一個效果，就是揭示了世界的偶聯(lián)性 [18]與復(fù)雜性 [19]。

社會學(xué)對世界偶聯(lián)性的這種揭示，既對法學(xué)研究提出了挑戰(zhàn)，同時也帶來了自身的不利后果。它對法學(xué)研究的挑戰(zhàn)是，在一個偶聯(lián)的世界中，法學(xué)研究所預(yù)設(shè)的那種非如此不可的“必然性”，如何證成？它所帶來的一個理論與實(shí)踐的難題是，由于偶聯(lián)的世界同時也是一個碎片化的世界，因此社會學(xué)的視角雖然能夠看出第十二只駱駝是假的，卻因此也看不見法律的整體性。它看不到第十二只駱駝與第十二頭耕牛之間的一致性。它們把法律僅僅看作是各種具體的人際關(guān)系，各種具體的糾紛解決的方法，但它們看不到這些具體的個案，具體的糾紛和具體糾紛解決方法之間的統(tǒng)一性。恰恰相反，它們看到的僅僅是不同糾紛之解決方案之間的矛盾。那么，在這個碎片化的世界中，法律系統(tǒng)自身的“自我認(rèn)同”就被消解了。法律系統(tǒng)因此就會被溶解和淹沒于偶聯(lián)的世界之中，變得不再存在。[20]

第十二只駱駝的故事中蘊(yùn)含的法律道理顯然并不支持此種純粹外部視角的觀察。在這個故事中，第十二只駱駝之所以能夠發(fā)揮神奇的作用，除了卡迪法官的智慧之外，立下遺囑的老父親的智慧也非常關(guān)鍵。我們甚至可以大膽地說，在駱駝遺產(chǎn)繼承案中，卡迪的駱駝，其實(shí)來自于老父親，這位偉大的立法者，來自于他的智慧與權(quán)威。由于老父親的智慧，他設(shè)計出了一種比例正義的遺產(chǎn)分配方案，從而從原則上解決了作為遺產(chǎn)的駱駝生老病死帶給遺產(chǎn)分配的不確定性問題。部分地由于分配方案本身的公正與合理，部分地也由于老父親作為立法者的權(quán)威，三兄弟都接受了這個遺囑。因此，整個案件始終，三兄弟都嚴(yán)格地要求按照遺囑規(guī)定的方式來分配財產(chǎn)。

由于老父親充滿智慧的遺囑，也許各自有著各種各樣的，我們能夠想象得到，甚至超出我們想象的“小九九”的三兄弟，最后都接受了遺囑所規(guī)定的方案，作為裁判分配的“判準(zhǔn)”。當(dāng)它們來到“法院”，請求卡迪對他們的遺產(chǎn)繼承的糾紛做出裁判時，他們的要求也是，卡迪必須嚴(yán)格遵照遺囑的方式來執(zhí)行。

在這個時候，卡迪的第十二只駱駝，已經(jīng)由老父親準(zhǔn)備好了。這第十二只駱駝，其實(shí)就是“法律”（the Law）本身。觀察故事中的第十二只駱駝，就是觀察法律本身。老父親通過遺囑的創(chuàng)立，成功地向三兄弟植入了一種法律意識與規(guī)則意識，從而使得三兄弟愿意通過法律的方式來解決糾紛。如此以來，三兄弟在遺產(chǎn)分配的過程中，就從各種各樣的經(jīng)濟(jì)的、心理的、情境的、策略的因素中都解脫了出來。對他們來說，所有這些內(nèi)心的“小九九”與“小想法”，最終都依靠法律的支持才能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，對各自主張的分配方案的合法性進(jìn)行判斷，就變成了關(guān)注的焦點(diǎn)。

由于法律是依照“二值代碼化”的區(qū)分運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)功能的，所以，這也就意味著，對司法裁判而言，某個方案、行動，要么是合法，要么是非法，而不可能有第三種狀態(tài)。這就像對于一個主張自己懷孕的婦女而言，她要么是懷孕了，要么是沒有懷孕。但她不可能說自己有一點(diǎn)點(diǎn)懷孕一樣。二值代碼化的此種非此即彼的二元論區(qū)分，大大減輕了法官工作的負(fù)擔(dān)，從而使得價值的分配，變得容易起來。從理論上說，這就是司法之所以能夠得以將難以裁斷的糾紛，予以裁斷的一個根本原因。也是在這個意義上，我們可以說，司法是技術(shù)的，而不是價值的，或者原理的。因為任何價值或者原理，如果要體現(xiàn)在司法裁判過程之中，其自身也必須是如此二值分化的（即要么是正面的，要么是負(fù)面的），從而使得它能夠被清晰地執(zhí)行與貫徹。

我們不妨說，卡迪的第十二只駱駝，類似于立體幾何學(xué)中的“虛線”。有了這條虛線，人們就一下子把問題看清楚了，沒有這條虛線，數(shù)學(xué)題就會顯得很“疑難”。如果我們從純粹物理的意義上來看，畫在平面上的任何一種圖形，本質(zhì)上都是2維的，而不可能是三維的。但是由于由了“畫虛線”的方法，我們就因此擁有了一種在二維平面上表達(dá)和建構(gòu)三維的可能性。正是由于虛線在二維的平面上增加了三維的空間性，所以二維平面中解決不了的問題，在三維空間中，就不成其為問題了。恰恰是由于在物理空間之外，老父親與老法官，這兩位也許從未謀面的智者，卻“合謀”建構(gòu)了一種在物理空間之外和之上的法律空間，從而使得原來在物理空間中無法解決的法律糾紛，在這個憑空而起的法律空間中卻被圓滿地解決了。

四、第十二只駱駝的隱喻：

法律系統(tǒng)自我觀察的悖論

許多人認(rèn)為，本案中的駱駝可以用“道具駱駝”替代，是因為第十二只駱駝是一只執(zhí)行著“符號”之“指代”功能的駱駝——例如，一只用木頭雕刻而成的“道具駱駝”。這只駱駝雖然是道具的，但是一旦它與某只真實(shí)的駱駝形成了一一對應(yīng)的關(guān)系，我們就將它看作是一直真實(shí)的駱駝。例如，在賭場中，“籌碼”代表著真實(shí)的“金錢”。

本案中第十二只駱駝有趣的地方，恰恰就在于，它并不是此種“道具”意義的駱駝， [21]它的含義是顛倒的，它是一只真正的生物學(xué)意義的駱駝，但卻執(zhí)行著“道具”的功能。這種顛倒表明，此處的駱駝，它執(zhí)行的并非是“符號”之“指代”的功能，而是執(zhí)行了“道具”之象征的功能：它象征著法律系統(tǒng)最高層次的象征，也就是通過一系列的法律運(yùn)作，使得根本不可能裁決的案件得以裁決。[22]

也就是說，這第十二只駱駝之“假”，并非是符號指代意義之假，而在于這第十二只駱駝乃是一只“雖然參與了分配”，但自身卻無法“真正被分配”的一只駱駝。它的生物學(xué)屬性，使得它“參與分配”的功能得以履行，并且不容置疑，但它實(shí)質(zhì)的重要性，并不在于它的生物學(xué)屬性，而在于它使得“不可能裁決的案件得以裁決”。甚至可以說，第十二只駱駝的不真實(shí)，乃是因為它在整個裁判過程中執(zhí)行了語言中起連接作用的類似于“虛詞”的作用，使得不同的語句能夠被連接起來，從而使得語句的含義完整。但它本身并沒有任何實(shí)質(zhì)的指代意義。[23]

如果我們用這種眼光來觀察第十二只駱駝，那么前述的問題就變成了如下問題：對法律系統(tǒng)來說，究竟什么東西，使得法律系統(tǒng)的內(nèi)部區(qū)分合法/非法的二值代碼化的觀察式運(yùn)作 [24]得以可能？

說到觀察，也許我們首先浮現(xiàn)在眼前的是這樣一幅畫面：某人趴在窗戶邊，觀察著來來往往的人群?；蛘?，我們腦中會浮現(xiàn)出來科研人員隔著籠子“觀察”小白鼠的畫面。

的確，這就是我們通過日常生活經(jīng)驗所理解的“觀察”——就是“看”。但光是“看”這個動作本身還不是“觀察”。觀察往往意味著，“會看”，“懂得看”，通過“看”而獲得關(guān)于某事的“信息”和“理解”。另外，當(dāng)我們談?wù)摗坝^察”時，我們往往還會注意到，“觀察角度”的不同，會導(dǎo)致我們“看到的內(nèi)容”也不一樣。因此，更多的時候，當(dāng)我們說“觀察”而不僅僅是“看”的時，我們往往是在講某種比“看”要抽象得多的工作。例如，我們會說，同樣一個現(xiàn)象，一個法律人的觀察與一個經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀察，是存在著很實(shí)質(zhì)性的差異。在這里，觀察的角度就脫離了某種“橫看成嶺側(cè)成峰”的空間意味，而帶著某種不同的抽象觀察準(zhǔn)則的差異。

那么，什么是法律系統(tǒng)的觀察呢？20世紀(jì)中葉興起的控制論、信息論和系統(tǒng)論等交叉學(xué)科研究的先驅(qū)者和奠基者們，例如斯賓塞·布朗（George Spencer Brown）、馬圖拉納（Humberto Maturana）和福斯特（(Heinz von Foerster）等人的研究，我們理解觀察的概念提供了重要的啟示。根據(jù)他們的研究，觀察乃是一種二值的區(qū)分性運(yùn)作，即做出某種區(qū)分，并且對區(qū)分的某一側(cè)做出標(biāo)記。[25]例如，當(dāng)我們看到前面有一輛汽車時，我們實(shí)際上在空間中做出了某個區(qū)分——某物/某物以外的其他東西。在這個意義上，我們說我們觀察到了這輛汽車。我們反思自己所進(jìn)行的任何觀察，都可以將觀察歸納與總結(jié)為此種區(qū)分與標(biāo)記的運(yùn)作。

更進(jìn)一步地說，雖然感官知覺的觀察是我們最熟悉的觀察，但觀察其實(shí)并不僅僅局限于感官知覺的意義上。從嚴(yán)格的邏輯學(xué)意義上來說，只要能夠做出一項非此即彼的二值的區(qū)分，并且同時對區(qū)分的某一側(cè)做出標(biāo)記，就能夠做出觀察。最簡單的例子就是空調(diào)。我們可以把空調(diào)設(shè)置某個溫度，例如，28度。當(dāng)房間的溫度高于28度時，空調(diào)自動打開。在這個例子中，該空調(diào)就做出了一個觀察，即首先，它做出了一項區(qū)分，即28度以上/28度以下，同時在這個區(qū)分中做出了一個標(biāo)記，即28度以上，自動打開空調(diào)。

因此，法律人的觀察與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀察，二者的差別，并非是身份的差別，因為一個經(jīng)濟(jì)學(xué)家也可以做出法律觀察，一個法律人也可以做出經(jīng)濟(jì)觀察。真正把法律人的觀察與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀察區(qū)分開來的，是二者所設(shè)定的區(qū)分的形式的差異。法律的觀察，其形式是合法/非法這個二元的形式，它的實(shí)質(zhì)是做出這個二元的區(qū)分，同時標(biāo)記這個區(qū)分中某一側(cè)。而經(jīng)濟(jì)的觀察，其所使用的區(qū)分則是支付/不支付，該觀察的實(shí)質(zhì)是使用這個形式，并標(biāo)記其中的一側(cè)。

因此，觀察是一種運(yùn)作，也就是做出一個二值的區(qū)分，并且對區(qū)分的某一側(cè)做出標(biāo)記。觀察的難題則是，此種觀察并無法將用以觀察的區(qū)分本身予以觀察。例如，當(dāng)合法/非法的區(qū)分被適用到合法/非法的區(qū)分自身時，又將發(fā)生什么情況？這首先意味著，觀察者（做出區(qū)分并標(biāo)記區(qū)分之一側(cè)的運(yùn)作）正在試圖對自己進(jìn)行觀察。

那么這種自我觀察如何可能？首先，如果就單個觀察的運(yùn)作而言，這種自我觀察根本是不可能的。因為，觀察的運(yùn)作得以進(jìn)行的條件，就是將自身置于觀察的“目光”之外，也就是說，觀察所賴之以進(jìn)行的形式A/-A能夠進(jìn)行下去，其前提就是將這個觀察的形式排除在觀察之外。觀察運(yùn)作的本質(zhì)，就是在A和-A之間進(jìn)行選擇和標(biāo)示。[26]但該觀察形式同時包含了A和-A。因此，它同時包含了A和-A得以可能的條件，或者說，它同時包含了A得以可能與不可能的條件。如此一來，當(dāng)這個使得觀察得以可能的觀察形式觀察自身時，由于自身同時包含了A與-A，因此選擇和標(biāo)示的動作就根本不可能做出來，只能在A與-A之間來回擺蕩。因此，觀察也就進(jìn)行不下去了。在邏輯學(xué)上，這種同時包含某個運(yùn)作之可能性與不可能性條件的情況，被稱作是悖論。[27]

由于人類的知覺性的觀察，也是觀察的一個特例，并且還是我們最熟悉的一個特例，因此，我們也可以用人類心理系統(tǒng)的自我觀察為例來說明這一點(diǎn)。自我反省的一個特點(diǎn)是，當(dāng)我反省那個“我”時，正在反省的那個“我”與反省對象的那個“我”，已經(jīng)不是同一個“我”了。我們有時候用“舊我”和“新我”來區(qū)分這一點(diǎn)。但無論是“舊我”還是“新我”，必須還是同一個我。因此，無論是“舊我”還是“新我”，其實(shí)都不僅僅是某個特定時間點(diǎn)的我，而是作為整體的我。因此，自我觀察，其實(shí)乃是對自我整體性的一個觀察。

如果我們把第十二只駱駝放在這樣一種理論的視野中進(jìn)行觀察與理解，就會發(fā)現(xiàn)很多很有意思的地方。比如說，第十二只駱駝的作用，就是讓不可裁決的糾紛得以被裁決，讓不可能進(jìn)行的溝通，得以進(jìn)行。法律系統(tǒng)作為一個觀察的系統(tǒng)，其核心的工作，就是通過無數(shù)的“法律溝通”，對無數(shù)的行為和事件的合法性進(jìn)行觀察。通過無數(shù)的此種承擔(dān)合法性觀察功能的法律溝通，法律系統(tǒng)生成并涌現(xiàn)出來。[28]

但是以合法/非法這個觀察圖式運(yùn)作的法律系統(tǒng)，通過源源不斷的溝通性運(yùn)作，形成了法律系統(tǒng)，并且因此將自身與外部環(huán)境區(qū)分開來。但法律系統(tǒng)的運(yùn)作必然會涉及到自我觀察的問題，一旦法律系統(tǒng)形成自我觀察，就必然會涉及到法律本身的合法性問題，這就是自我指涉的悖論。法律系統(tǒng)必須隱藏這個悖論，才能夠繼續(xù)運(yùn)作下去。

法律系統(tǒng)為了能夠維持觀察，需要第十二只駱駝，并且必須預(yù)設(shè)，這第十二只駱駝是真的。[29]如果出現(xiàn)一只既是真的，又是假的駱駝，法律系統(tǒng)就會自動地把它作為一種“自相矛盾”而予以排除。[30]也就是說：從外部視角看，我們能夠看出法律事實(shí)是一種“人為的建構(gòu)”，但是從內(nèi)部視角看，我們卻必須預(yù)設(shè)“法律事實(shí)”的“真實(shí)性”和“客觀性”，否則整個法律作業(yè)就無法啟動和進(jìn)行，就癱瘓了。

在傳統(tǒng)的法律理論中，這個問題最終是通過法律的起源問題被解決的。例如，傳統(tǒng)的自然法理論，通過神法-人法的某種位階高低的順序來解決。因此，某個具體法律的合法性問題，被認(rèn)為是源自于更高的規(guī)則，如此無限追溯，就可以追溯到世界的根源，也就是神的創(chuàng)造。因此，古典自然法模式，必須要求有一個宇宙論或者神創(chuàng)論作為根基。

古典自然法的模式不再被接受后，人們接受了世界的偶聯(lián)性。于是，人們又提出了“社會契約論”（霍布斯）、法律的暴力起源（馬克思）、“自由人的自由聯(lián)合”（康德）等各種將此種悖論外部化的方式。[31]然而，所有這一切，連同前面提及的自然法理論，無一例外地，表達(dá)的都是一個內(nèi)容，就是：“法律起源于非法律”。它無法直接判斷，作為起源的那部最高和最初的法，本身是否合法的問題。所以，凱爾森將基本規(guī)范作為一種邏輯學(xué)的預(yù)設(shè)，而哈特則只能通過對承認(rèn)規(guī)則進(jìn)行內(nèi)部與外部視角的循環(huán)論證來回避和隱藏這個問題。[32]更早期的社會契約論傳統(tǒng)，則通過“自然狀態(tài)”與“公民社會”的對比與轉(zhuǎn)換，將法的合法性問題轉(zhuǎn)化為公民社會中法律的益處來轉(zhuǎn)化這個問題。[33]

也就是說：即便從外部視角看，我們能夠看出法律系統(tǒng)所賴之以建立的合法/非法的二值代碼本身，就是一種偶聯(lián)的“人為建構(gòu)”，但是從內(nèi)部視角看，我們卻必須預(yù)設(shè)此種二值代碼式的觀察圖式天然的正當(dāng)性與不可置疑性，否則整個法律作業(yè)就無法啟動和進(jìn)行，就癱瘓了。或者說， 從外部視角來看，法律本身就是一種“擬制”，因此，“法律”起源于“非法律”，就像第十二只駱駝乃是一只“外來的駱駝”，甚至僅僅是一只“擬制”的駱駝。但從內(nèi)部視角看，法律系統(tǒng)必須隱藏這一點(diǎn)，使得這一點(diǎn)不可見，從而回避這個問題，假設(shè)法律本身就是天經(jīng)地義的，是“自然的”，所以法律的工作就是適用法律，而不是質(zhì)疑法律本身的起源與合法性。

五、觀察第十二只駱駝：

系統(tǒng)論法社會學(xué)的可能貢獻(xiàn)

如果關(guān)于法律之自我觀察的此種理解是正確的，那么，我們也許同樣要反思原先關(guān)于法社會學(xué)的一些“成見”。其中，最大的一個成見，就是認(rèn)為法社會學(xué)僅僅是從“外部”觀察法律的一種研究方法與實(shí)踐。這并非是否定從外部觀察法律的意義。正如上文指出的，從外部觀察法律，就可以看出，法律系統(tǒng)賴之以運(yùn)作的觀察圖式，也即“合法/非法”的觀察圖式，本身是偶聯(lián)的，而并非是“世界本質(zhì)的涌現(xiàn)”。

但此種觀察的問題在于，它對偶聯(lián)性的觀察，本身也依賴于某種特定的觀察圖式，否則此種觀察根本就不可能進(jìn)行。因為，任何的觀察都依賴于對世界做出二元的區(qū)分，并且在區(qū)分的一側(cè)做出標(biāo)記。因此，作為二階觀察，雖然這些觀察能夠看到合法/非法的二值代碼是偶聯(lián)的，但它無法看到，它自身所用的觀察圖式，無論是善/惡，美/丑，真理/謬誤，合理/不合理，也都是偶聯(lián)的，也都不可能是“世界本質(zhì)的涌現(xiàn)”。[34]

所以，這些所謂的外部觀察，只能看到法律系統(tǒng)所用之觀察圖式的偶聯(lián)性，卻不能觀察法律系統(tǒng)本身。因為，法律系統(tǒng)之為法律系統(tǒng)，并不在于它的偶聯(lián)性，恰恰在于它在偶聯(lián)的世界之中，通過一系列復(fù)雜的溝通性運(yùn)作，建構(gòu)起自身的運(yùn)作封閉性，從而將自身與環(huán)境區(qū)分開來。[35]在法律系統(tǒng)/法律系統(tǒng)之環(huán)境的此種觀察圖式中，法律系統(tǒng)通過自創(chuàng)生的運(yùn)作將自身從其環(huán)境中區(qū)分出來，從而創(chuàng)造出了自身的特性。

的確，法律系統(tǒng)也試圖從整體上對自身進(jìn)行觀察，并且進(jìn)而描述法律系統(tǒng)的特性。但法律系統(tǒng)自身的此種觀察與描述，必然受限于法律系統(tǒng)自身觀察圖式的根本限制，而法律系統(tǒng)自身的最大限制，就是合法/非法的二值代碼。[36]就此而言，法律系統(tǒng)的反思理論再發(fā)達(dá)，也不可能真正觀察到自身的完整形象。尤其是，它不可能真正地觀察到自身的悖論。[37]

由此可見，一種純粹是外部視角或者內(nèi)部視角的觀察，對于我們觀察這個具有反思能力的現(xiàn)代功能子系統(tǒng)而言都是不夠的。系統(tǒng)論法社會學(xué)的貢獻(xiàn)，恰恰就體現(xiàn)在對此種純粹外部視角或者純粹內(nèi)部視角的克服上。正如我們上文所揭示的，純粹的外部視角，僅僅揭示了法律系統(tǒng)的偶聯(lián)性，卻不能告訴我們法律系統(tǒng)的內(nèi)在特性是什么。而純粹的內(nèi)部視角也不能告訴我們法律系統(tǒng)的特性是什么。對此，盧曼做了一個非常形象的比喻，就像噴墨打印機(jī)的墨盒，純黑色是根本無法提供任何信息的。黑色的墨必須被噴灑到白紙上，通過噴灑之墨周圍的白色環(huán)境的對比，才能夠打印出字體來，從而提供信息。[38]同樣道理，純粹的系統(tǒng)自身的內(nèi)部運(yùn)作，也并不能對系統(tǒng)的特性做出說明。系統(tǒng)的特性必須通過與系統(tǒng)的環(huán)境的對比才能夠顯示出來。用觀察的理論來說，觀察中被標(biāo)示的一側(cè)的特性，其性質(zhì)必須通過被觀察中未被標(biāo)示的那一側(cè)，才能夠顯示出來。例如，男人，當(dāng)它被放在男人/女人這個觀察圖示中被標(biāo)示出來時，我們明白這里的男人指的是性別特征。但它被放在男人/兒童這個觀察圖式中并被標(biāo)示時，它指的是年齡特征（成年人）。[39]

相對而言，系統(tǒng)論法社會學(xué)的優(yōu)點(diǎn)是，能夠同時將外部觀察與內(nèi)部觀察結(jié)合起來，從而對具有自我指涉性質(zhì)的，具有自我觀察能力的，二值編碼的現(xiàn)代法律系統(tǒng)進(jìn)行觀察。與僅僅指出現(xiàn)代法律系統(tǒng)之偶聯(lián)性質(zhì)的傳統(tǒng)法社會學(xué)不同，系統(tǒng)論法社會學(xué)通過功能比較的方法來觀察現(xiàn)代法律系統(tǒng)。[40]功能比較方法的優(yōu)勢在于，對于功能之實(shí)現(xiàn)而言，許多完全不同的系統(tǒng)與結(jié)構(gòu)，在功能上有可能是對等的，也是可以比較的。因此，這些看似完全不同的系統(tǒng)與結(jié)構(gòu)，彼此而言，都是偶聯(lián)的。[41]

在此基礎(chǔ)上，系統(tǒng)論法社會學(xué)進(jìn)而考察，某種特定的系統(tǒng)，究竟是在何種特定的社會歷史文化的條件下演化出來，從而以某種特定的內(nèi)在特性執(zhí)行了某功能。通過一種演化論的，結(jié)合具體歷史文化條件等帶有“偶然性”特征的因素的考量，盧曼進(jìn)而指出了現(xiàn)代法律的二值代碼化的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征，以及由二值代碼化運(yùn)作所帶來的悖論問題。對盧曼而言，法律系統(tǒng)的悖論，并非像法律內(nèi)部觀察所理解的那樣，是一種必須被“自相矛盾”，反而是法律系統(tǒng)得以運(yùn)作的基礎(chǔ)與前提。從系統(tǒng)論的角度看，悖論并非是“A=-A”，而是A因為-A。[42]恰恰是由于悖論的存在，才使得一種法律系統(tǒng)中的自我指涉式的觀察成為可能。[43]

就此而言，真正的法社會學(xué)研究，只能是觀察和研究法律系統(tǒng)如何觀察自身。而法社會學(xué)要做到這一點(diǎn)，就必須把自我觀察的法律系統(tǒng)看作是一個悖論進(jìn)行觀察。如此以來，社會學(xué)的外部觀察就能夠看到比法律系統(tǒng)內(nèi)部自我觀察所能夠看到的更多的內(nèi)容：“系統(tǒng)的每一個運(yùn)作都預(yù)設(shè)和執(zhí)行了自我指涉的解悖論化”。就此而言，我們可以說，現(xiàn)代社會中不同的功能子系統(tǒng)所賴之以觀察的不同代碼，以及這些代碼的自我適用引發(fā)的悖論和不同的解悖論化操作，表明了這些不同現(xiàn)代功能子系統(tǒng)的特性。而這樣一種特性，必須通過系統(tǒng)論社會學(xué)的功能比較的方法才能夠勘測。[44]

結(jié) 語

在轉(zhuǎn)型期中國，法社會學(xué)研究的學(xué)科定位問題一直困擾著眾多的法學(xué)研究者。表面上，這僅僅是法學(xué)學(xué)科的方法論之爭，但實(shí)際上，這場爭論背后隱含著一個更深刻的問題，就是如何理解現(xiàn)代法律的性質(zhì)與功能。許多法社會學(xué)研究者從一種外部視角出發(fā)，解構(gòu)了法律系統(tǒng)內(nèi)部建構(gòu)起來的合法/非法二元代碼的內(nèi)在運(yùn)作規(guī)定性，試圖將法律系統(tǒng)解構(gòu)為各種各樣的糾紛解決方案的大雜燴，而許多部門法研究者則“閉門造車”，試圖脫離中國社會轉(zhuǎn)型的背景，而孤立地進(jìn)行概念的研究與法條的分析。

盧曼所講述的駱駝遺產(chǎn)分割案，尤其是關(guān)于卡迪的第十二只駱駝的分析，清晰地展示了這兩種分析進(jìn)路各自的局限性，并指出，唯有通過綜合運(yùn)用功能分析（功能結(jié)構(gòu)主義）與系統(tǒng)分析（自創(chuàng)生的系統(tǒng)理論）的方法，才能夠真正觀察到具有自我指涉性質(zhì)和自我觀察能力的現(xiàn)代法律系統(tǒng)，尤其是觀察到這個系統(tǒng)賴之以存在和運(yùn)作的二值代碼的悖論與解悖論的操作，從而理解到現(xiàn)代自創(chuàng)生法律系統(tǒng)相對于其他社會功能系統(tǒng)而言的獨(dú)特性及其在現(xiàn)代社會中承擔(dān)的功能。

就此而言，社會學(xué)對法律的觀察，就是觀察法律是如何觀察它自身的。法律系統(tǒng)對自身的觀察，一定不是多元的，而永遠(yuǎn)是一元的。但對法律的外部觀察，卻可以說多語境的，因此也是可以多元的。對法社會學(xué)來說，它的工作是，觀察法律系統(tǒng)如何觀察它自身。

也許，這就是卡迪的第十二只駱駝給處于法學(xué)之“內(nèi)部視角”與社會學(xué)之“外部視角”之緊張關(guān)系中，面臨著何去何從之方法論困惑的中國法社會學(xué)研究者的最大啟示吧。

原文載于《暨南學(xué)報》2019年第2期，轉(zhuǎn)自微信公眾號“三會學(xué)坊”