論社會(huì)學(xué)對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)：

一個(gè)古老遺產(chǎn)分配方案引發(fā)的法哲學(xué)反思

*作者泮偉江

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授

目 錄

一、導(dǎo)論

二、第十二只駱駝：卡迪成功的奧秘

三、第十二只駱駝的真與假：法學(xué)與社會(huì)學(xué)的沖突

四、第十二只駱駝的隱喻：法律系統(tǒng)自我觀察的悖論

五、觀察第十二只駱駝：系統(tǒng)論法社會(huì)學(xué)的可能貢獻(xiàn)

六、結(jié)語(yǔ)

關(guān)鍵詞：生物學(xué)駱駝;道具駱駝;自我觀察;外部觀察;悖論

一、導(dǎo)論

關(guān)于法社會(huì)學(xué)研究的學(xué)科定位與貢獻(xiàn)，法學(xué)界曾經(jīng)做過(guò)熱烈的探討，但仍多有困惑，幾乎成了一個(gè)“久偵不破”的“懸案”。例如，許多從事法社會(huì)學(xué)研究的學(xué)者認(rèn)為法社會(huì)學(xué)研究可以，并且應(yīng)該取代傳統(tǒng)的法教義學(xué)研究，而不能僅僅成為法教義學(xué)研究的補(bǔ)充性研究。許多反對(duì)法社會(huì)學(xué)研究的學(xué)者則完全否定法社會(huì)學(xué)研究，甚至要將它驅(qū)逐出法學(xué)院。筆者個(gè)人長(zhǎng)期以來(lái)，非常重視法社會(huì)學(xué)研究，認(rèn)為在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，將社會(huì)因素排除在法律研究的范圍之外，僅僅從事純粹的規(guī)范和法律條文研究確有其局限性。但確實(shí)，如何從學(xué)理上分析和辨別法社會(huì)學(xué)研究對(duì)法律研究的可能貢獻(xiàn)，仍然是一個(gè)困難的問(wèn)題。

在艱難的探索中，筆者注意到德國(guó)社會(huì)學(xué)大家尼克拉斯·盧曼關(guān)于法社會(huì)學(xué)研究之性質(zhì)和定位的研究，對(duì)我們思考相關(guān)問(wèn)題具有非常重要的啟發(fā)意義。盧曼生前雖對(duì)20世紀(jì)的法社會(huì)學(xué)研究多有批評(píng) [1]，卻在法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域多有耕耘和收獲，生前出版的法社會(huì)學(xué)專著就有七部之多，幾乎每部都已成為法社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域公認(rèn)的經(jīng)典。此外，盧曼還發(fā)表了大量的法社會(huì)學(xué)研究的論文?？梢哉f(shuō)，盧曼在法社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域是做出了長(zhǎng)期和系統(tǒng)的思考與探索的。其中，盧曼寫(xiě)作于1985年的一篇論文《論第十二只駱駝的歸還》 [2]，講了一個(gè)伊斯蘭法的法律故事，并在論文中圍繞這個(gè)故事，展開(kāi)了一系列的精彩分析與探討，從社會(huì)系統(tǒng)理論的角度分析了法社會(huì)學(xué)研究必須面對(duì)的“內(nèi)部視角”與“外部視角”的切換與關(guān)系問(wèn)題，對(duì)我們理解法社會(huì)學(xué)的學(xué)科定位與貢獻(xiàn)，尤其是法社會(huì)學(xué)研究與傳統(tǒng)法學(xué)研究各自的特性與優(yōu)劣問(wèn)題，有著非常重要的啟發(fā)意義。

盧曼的這篇論文一直到2000盧曼去世后才公開(kāi)發(fā)表，并引起了德國(guó)法學(xué)界與社會(huì)學(xué)界的強(qiáng)烈反響。德國(guó)《法社會(huì)學(xué)雜志》專門做了一期專題，邀請(qǐng)德國(guó)法學(xué)與社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域的重要學(xué)者，對(duì)該文做出評(píng)論與回應(yīng)。[3]本文之所以舊事重提，專門寫(xiě)一篇文章探討與評(píng)論這篇論文提出的問(wèn)題與論證，尤其是文章中所講的駱駝遺產(chǎn)分割案的故事，主要基于三個(gè)考慮：首先，盧曼所講的這個(gè)故事和他對(duì)故事的解讀，確實(shí)精彩。筆者很希望將這份精彩與國(guó)內(nèi)的同行們分享。其次，其中所論述的問(wèn)題，恰恰就是我們所關(guān)心的，同時(shí)也對(duì)轉(zhuǎn)型期中國(guó)法治建設(shè)具有重要實(shí)踐意義的重大理論問(wèn)題。第三，這篇文章寫(xiě)作于盧曼成熟時(shí)期，非常典型地代表了成熟時(shí)期盧曼對(duì)現(xiàn)代法律系統(tǒng)的觀察和理解，對(duì)于我們了解盧曼的整個(gè)法社會(huì)學(xué)理論，也是非常有幫助的。

本文的寫(xiě)作，以對(duì)盧曼這篇論文的解讀和分析為基礎(chǔ)，但并不局限于這篇論文，同時(shí)也涉及到對(duì)盧曼法社會(huì)學(xué)研究其他重要文獻(xiàn)與思考的解讀與評(píng)論。同時(shí)，我們對(duì)這個(gè)伊斯蘭故事的分析與理解，與盧曼又略有差異，因?yàn)槲覀冎赜谒鼘?duì)于我們?cè)谥袊?guó)語(yǔ)境下思考社會(huì)學(xué)對(duì)法律研究的可能貢獻(xiàn)問(wèn)題。

二、第十二只駱駝：卡迪成功的奧秘

盧曼所講的故事是這樣的：

一個(gè)貝都因富人立下遺囑分配遺產(chǎn)，遺產(chǎn)主要是駱駝，分給他的三個(gè)兒子。根據(jù)遺囑，大兒子，艾哈邁德（Achmed），可以分得一半的駱駝。二兒子，阿里（Ali），可以分得四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），可以分得六分之一駱駝。當(dāng)老父親死去時(shí)，因?yàn)槟撤N原因，駱駝數(shù)量急劇下降，只剩下11只。這時(shí)遺產(chǎn)分配的難題就產(chǎn)生了。大兒子要求分六只，但這超過(guò)了二分之一，因此二兒子和小兒子都反對(duì)。但是如果分給大兒子5只，大兒子又不同意，也不符合遺囑的規(guī)定。于是圍繞如何分配這11只駱駝，三個(gè)兒子產(chǎn)生了爭(zhēng)議，最終他們決定通過(guò)訴諸伊斯蘭的法官卡迪來(lái)解決他們的爭(zhēng)議與糾紛。

最終，充滿智慧的卡迪想出了一個(gè)巧妙的方法，圓滿地解決了這個(gè)遺產(chǎn)繼承的糾紛。卡迪的方案是這樣的：卡迪將自己的一只駱駝給三兄弟，作為剛?cè)ナ览细赣H的遺產(chǎn)一部分，參與分配。從而使得遺產(chǎn)變成了12只駱駝。從而老大繼承了6只駱駝，老二繼承了3只駱駝，老三繼承了2只駱駝，剛好是11只駱駝。三兄弟都很滿意，覺(jué)得卡迪的裁決很公正。[4]

我們看到，駱駝遺產(chǎn)繼承案中的法官卡迪，實(shí)現(xiàn)了司法功能之預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)，對(duì)這個(gè)原本被認(rèn)為難以裁決的案件做出了裁決，圓滿地解決了糾紛。三兄弟接受了卡迪了裁決，滿意地走出了法院。

那么，卡迪成功的奧秘是什么？

細(xì)心的讀者當(dāng)然會(huì)注意到，這里的法官并不是我們通常理解的世俗法官。他是一個(gè)伊斯蘭法的法官。在伊斯蘭教中，法官被稱作卡迪（Qadi），乃是“教法執(zhí)行官”，也就是說(shuō)，他們乃是根據(jù)神的律法，受神意委托，來(lái)對(duì)人間的事項(xiàng)進(jìn)行裁決。[5]由于有神意在背后做支撐，上文所謂的不可裁決的疑難案件，似乎不是問(wèn)題。也許恰恰就是伊斯蘭至高的神安拉所提供的擔(dān)保，使得任何疑難案件糾紛的當(dāng)事人，都會(huì)充滿自信地“走進(jìn)法院”，為他們的糾紛尋求一個(gè)“唯一正確的答案”。

但有趣的是，本完全可以通過(guò)神明裁判的方式來(lái)裁決案件的卡迪，在這個(gè)駱駝遺產(chǎn)繼承案中并沒(méi)有這么做。如果利用神明裁判的方式，卡迪就可以將判決的根據(jù)與理由，全部歸結(jié)到神秘的上帝那里去。比如說(shuō)，他可以突然被神所“附身”，讓神通過(guò)自己的口宣布判決結(jié)果而不給予任何理由：例如，宣布老大得到六只駱駝，老二拿到三只駱駝，老三拿到兩只駱駝?；蛘咚部梢酝ㄟ^(guò)擲骰子的方式來(lái)決定案件的結(jié)果?；蛘咚梢园严氲降膸追N可能的分配方案都寫(xiě)寫(xiě)在紙條上，然后揉成紙團(tuán)，放到盒子里。從里面抓出一個(gè)紙團(tuán)，里面寫(xiě)的方案是哪一個(gè)，就按照哪一個(gè)執(zhí)行。但這些方法，卡迪統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)有采用。[6]

在我看來(lái)，卡迪是創(chuàng)造性地利用了伊斯蘭人民對(duì)神的信仰與信任，從而為一種司法的理性創(chuàng)造了條件。這個(gè)案子真正讓我們感到興趣的是，深諳伊斯蘭法教義和精髓的卡迪，最后運(yùn)用一種完全世俗和技術(shù)的方式，解決了糾紛。卡迪的身份是神法賦予的，但卡迪卻用一種實(shí)證法的方式做出了判決。這是這個(gè)案子很有意思的一個(gè)地方。[7]

從實(shí)證法的角度看，卡迪面臨的挑戰(zhàn)是，既要按照遺囑的規(guī)則來(lái)裁判案件，又不能殺了駱駝，違反貝都因人的傳統(tǒng)和規(guī)矩。

卡迪成功的奧秘就在于這第十二只駱駝。由于有了第十二只駱駝，原來(lái)看似不可能解決的難題，都迎刃而解了。由于作為遺產(chǎn)的駱駝總是變成了十二只，因此，老大艾哈邁德（Achmed）就得到了6只駱駝，老二阿里（Ali）得到了3只駱駝，三兒子便雅憫（Benjamin）得到了2只駱駝。整個(gè)遺囑得到了完美的執(zhí)行。根據(jù)遺囑，每個(gè)兒子都得到了他們?cè)摰玫牟糠?，正義得到了完美的執(zhí)行。那第十二只駱駝在這個(gè)遺產(chǎn)分配方案的執(zhí)行過(guò)程中，究竟發(fā)揮了何種神奇的作用，從而使得這一切的實(shí)現(xiàn)呢？

首先，作為置身事外的聽(tīng)故事的人，我們很快可以發(fā)現(xiàn)，這個(gè)疑難案件能夠被解決的關(guān)鍵在于，案件事實(shí)發(fā)生了神奇的變化——作為遺產(chǎn)被分配的十一只駱駝，如今變成了十二只。從技術(shù)的角度看，如果是十一只駱駝，這個(gè)遺產(chǎn)分配方案就是不可執(zhí)行的。但駱駝數(shù)量一旦變成十二只，遺產(chǎn)分配方案就可以得到完美的執(zhí)行。

更神奇的是，按照卡迪所提出的解決方案，三兄弟各自所得的駱駝加起來(lái)，還是十一只。遺產(chǎn)分配結(jié)束后，法官又把剩下的這只駱駝拿回去了。對(duì)此三兄弟似乎并沒(méi)有表示任何異議。一方面，根據(jù)遺囑的規(guī)定，三兄弟拿到了自己所本應(yīng)該拿到的那個(gè)份額，另外一方面，法官的方案“事實(shí)上”使得他們拿到的駱駝，比他們本應(yīng)該拿到的財(cái)產(chǎn)還要多。而之所以有這一切，都是因?yàn)榉ü佟盁o(wú)私地”把本屬于自身的那只駱駝奉獻(xiàn)出來(lái)。所以三兄弟對(duì)于法官拿回駱駝這件事，似乎并沒(méi)有什么意見(jiàn)。

根據(jù)這個(gè)神奇的駱駝遺產(chǎn)分割案，盧曼提出了兩個(gè)經(jīng)典的問(wèn)題，即：（1）對(duì)卡迪的裁判而言，這第十二只駱駝是必不可少的嗎？（2）卡迪是否能夠要回這第十二只駱駝？[8]

縱觀盧曼整篇文章的論證，他主要回答了第一個(gè)問(wèn)題，結(jié)論是，這第十二只駱駝既是必不可少的，同時(shí)又不是必不可少的。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，盧曼并沒(méi)有直接給出答案。他只是認(rèn)為，無(wú)論是歸還或者不歸還，都是有問(wèn)題的，因?yàn)闊o(wú)論歸還或者不歸還，法官都不能對(duì)自己的行為做出裁判。

但是，如果我們嚴(yán)格地按照法律的理性進(jìn)行分析的話，法官應(yīng)該是不能拿回這第十二只駱駝的。當(dāng)法官把自己的駱駝奉獻(xiàn)出來(lái)，變成遺產(chǎn)進(jìn)行分配時(shí)，從法律的角度，就產(chǎn)生了贈(zèng)與的效果。而遺產(chǎn)分配完成后，剩下的駱駝，其所有權(quán)已經(jīng)不再屬于法官。因此，法官并不能拿回這樣一頭駱駝。

這種說(shuō)法似乎有一些道理。但也并非絕對(duì)。例如，卡迪可以爭(zhēng)辯說(shuō)，雖然此時(shí)這頭駱駝的所有權(quán)并不屬于自己，但由于三兄弟都已經(jīng)拿到了自己所繼承的遺產(chǎn)，所以這頭駱駝的所有權(quán)也并不屬于三兄弟。而老父親的遺囑并沒(méi)有講清楚這頭駱駝可能的歸屬，因此此時(shí)駱駝已經(jīng)屬于無(wú)主物。此時(shí)卡迪可以代表國(guó)家來(lái)回收這頭駱駝。當(dāng)然，熱愛(ài)法律分析的人還可以沿著這樣的思路繼續(xù)分析下去，例如，法學(xué)院的民法高材生會(huì)說(shuō)，這時(shí)候第十二只駱駝應(yīng)該按照法定繼承的規(guī)則進(jìn)行分配。例如，有人會(huì)主張說(shuō)，盡管不能把這第十二只駱駝殺了再按比例分配，但他們可以把這第十二只駱駝出租，然后把收益再按照比例分配。然而，你們?cè)诿穹ㄕn堂上學(xué)習(xí)的法定繼承的理論，是否適用于伊斯蘭法呢？……

毫無(wú)疑問(wèn)，如果基于我們?cè)谥袊?guó)法學(xué)院學(xué)習(xí)的法律教義學(xué)的分析，我也是傾向于認(rèn)為這第十二只駱駝是不應(yīng)該被歸還的。它如何被處理是一回事，但它不應(yīng)該被歸還，這一點(diǎn)似乎又是確定的。

在盧曼版本的故事中，卡迪是否拿回了第十二只駱駝，交待得有些模糊。所以，盧曼才會(huì)提出卡迪是否可以拿回駱駝的問(wèn)題。從故事的整體脈絡(luò)中，三兄弟似乎并不反對(duì)法官拿回駱駝。但是三兄弟接受法官拿回駱駝的說(shuō)法，也是很模糊和可疑的。情況很可能是，卡迪法官在三兄弟心滿意足地離開(kāi)空曠的“法庭”，最后只剩下卡迪和第十二只駱駝后，悄悄地將駱駝拿回去的。這樣一個(gè)卡迪拿回駱駝的版本，也許更符合大多數(shù)法律人對(duì)這個(gè)事情的看法：卡迪雖然拿回了駱駝，但確實(shí)悄悄的，帶一點(diǎn)心虛。因?yàn)榭ǖ现?，?yán)格地從法律上講，自己并不能拿回這只駱駝。

三、第十二只駱駝的真與假：

法學(xué)與社會(huì)學(xué)的沖突

我們都為本案中的第十二只駱駝著迷。法律人糾結(jié)于這樣一個(gè)事實(shí)，即第十二只駱駝不應(yīng)該被返還，但真實(shí)的結(jié)果很可能是，第十二只駱駝被歸還了。許多法學(xué)院的學(xué)生雖然從專業(yè)的角度認(rèn)為第十二只駱駝不應(yīng)該被歸還，但從結(jié)果考量的角度出發(fā)，他們也許會(huì)同意第十二只駱駝的返還。更可能的情況是，如果讓他們?nèi)プ龇ü?，他們都希望自己有一只類似于卡迪法官的駱駝，在需要的時(shí)候，拿出來(lái)，解決問(wèn)題后再偷偷拿回去。[9]當(dāng)然，此時(shí)，第十二只駱駝就是一種象征性存在，它完全可以變成第十二只小豬，第十二頭耕牛。[10]

這不禁讓人想起一部中國(guó)的主旋律電影《馬背上的法庭》中的一個(gè)案例——泡菜壇子案。這個(gè)案子的情形與駱駝遺產(chǎn)分配案非常相似。也是一個(gè)分家的案子，妯娌間各自主張一個(gè)泡菜壇子的所有權(quán)，拒絕調(diào)解，最后法官老馮把壇子摔碎，自己掏出了5塊錢，讓兩家各買一個(gè)，平息了糾紛。如果我們把駱駝遺產(chǎn)分割案與泡菜壇子案聯(lián)系起來(lái)，那我們也可以近似地說(shuō)，駱駝遺產(chǎn)繼承案中的第十二只駱駝，就是泡菜壇子案中第二個(gè)泡菜壇子。在泡菜壇子案中，法官將泡菜壇子用力一摔，將其摔成碎片，這一舉動(dòng)是充滿司法智慧的。因?yàn)槔像T遇見(jiàn)了駱駝遺產(chǎn)繼承案中卡迪法官所不曾遇見(jiàn)的新難題，即根本無(wú)法確認(rèn)這個(gè)壇子的所有權(quán)，或者確認(rèn)壇子的所有權(quán)的成本過(guò)高，遠(yuǎn)超過(guò)壇子本身的價(jià)值。另外即便是確認(rèn)了，糾紛解決的效果也不好，因?yàn)殒ㄦ仓g的關(guān)系最終被傷害了，影響了家庭的和睦。所以老馮一摔，就把整個(gè)問(wèn)題的焦點(diǎn)給扭轉(zhuǎn)了。此時(shí)，老馮作為侵權(quán)人，就必須賠償損失。老馮拿出5塊錢，分別賠償給兩人一個(gè)壇子錢，兩人對(duì)壇子的所有權(quán)都得到了確認(rèn)，并且被轉(zhuǎn)化成了交換價(jià)值而得到了實(shí)現(xiàn)。

泡菜壇子案與駱駝遺產(chǎn)案最大的區(qū)別在于，在泡菜壇子案中，老馮的5塊錢再也拿不回來(lái)了，但在駱駝遺產(chǎn)繼承案中，卡迪拿回了他的駱駝。因此，下一次駱駝也許還能夠被使用。其次，兩個(gè)案子還有一個(gè)不太明顯的區(qū)別，那就是，泡菜壇子案中，老馮是“馬背上的法庭”，“送法下鄉(xiāng)”， [11]而駱駝遺產(chǎn)案則是當(dāng)事人主動(dòng)來(lái)到卡迪面前，要求卡迪裁判。從司法的性質(zhì)與追求的效果來(lái)說(shuō)，送法下鄉(xiāng)是為了今后不再送法下鄉(xiāng)，是為了讓鄉(xiāng)里的人能夠有足夠的動(dòng)力，從崇山峻嶺中跋涉而來(lái)，來(lái)到法的門前，尋求正義。

泡菜壇子案向我們暗示了第十二只駱駝的另外一種可能性：第十二只駱駝也有可能拿不回來(lái)。如果第十二只駱駝拿不回來(lái)怎么辦？如果我們從這個(gè)轉(zhuǎn)換的角度來(lái)觀察卡迪的第十二只駱駝，就難免會(huì)問(wèn)一個(gè)問(wèn)題，那就是，卡迪的這只駱駝究竟是偶然出現(xiàn)的，還是一只就存在那里，早就事先準(zhǔn)備好了的駱駝？卡迪怎么就知道會(huì)有這么一個(gè)關(guān)于駱駝遺產(chǎn)分配的糾紛，然后事先就提前準(zhǔn)備好這只駱駝呢？如果卡迪手里的駱駝不是“剛好就有”，那么，卡迪的儲(chǔ)藏駱駝的倉(cāng)庫(kù)里，是否還存著“大象”、“毛驢”、“駿馬”、“牛肉”、“帳篷”？如果卡迪的成功是以如此一個(gè)龐大到無(wú)所不包的倉(cāng)庫(kù)為前提條件，那么是否對(duì)卡迪的要求高了一點(diǎn)？

在《馬背上的法庭》中，一個(gè)泡菜壇子只有兩塊五，因此老馮可以一下子拿出五塊錢。但在駱駝遺產(chǎn)繼承案中，駱駝顯然要貴重地多，如果卡迪法官每次裁判都拿出一只駱駝，估計(jì)卡迪法官會(huì)破產(chǎn)。就此而言，似乎第十二只駱駝必須拿回來(lái)。

如果第十二只駱駝是能夠還回去的，那么第十二只駱駝就是一只特殊的駱駝，一只既存在，又不存在的駱駝，一只象征性地參與了分配，但實(shí)際上確實(shí)不可分配的駱駝?！R曼曾經(jīng)風(fēng)趣地稱之為一只“執(zhí)行公務(wù)的駱駝”，一只“程序性的駱駝”，一只“可供出借的駱駝” 。[12]用我們熟悉的語(yǔ)言說(shuō)，這其實(shí)是一只“道具駱駝”。就此而言，這只駱駝與老父親留下的那十一只駱駝是不一樣的駱駝，因?yàn)樗且恢弧疤摂M的駱駝”。

但問(wèn)題是，在這個(gè)案件中，這只駱駝?wù)娴谋仨氁獙?shí)在的借出去，還是僅僅擬制地借出去一下就行了？在裁判過(guò)程中，三兄弟一定是都同意這只駱駝是“真實(shí)的”，是與其他十一只駱駝“一樣的”，整個(gè)分配方案也都是以此為前提進(jìn)行的。因此，在裁判過(guò)程中，法官和三兄弟，作為“案內(nèi)人”，他們都認(rèn)為這只駱駝是“真實(shí)的”，與其他駱駝是 “一樣的”。對(duì)三兄弟來(lái)說(shuō)，第十二只駱駝必須是一只毋庸置疑的健康的，純粹生物學(xué)意義的駱駝。否則，他們根本就不可能接受這個(gè)判決。

因此，我們發(fā)現(xiàn)，在第十二只駱駝的性質(zhì)上，法學(xué)與社會(huì)學(xué)發(fā)生了嚴(yán)重的分歧。從法學(xué)的角度看，這只駱駝必須是真實(shí)的，否則這個(gè)案件根本就沒(méi)法裁判。這個(gè)案件從難以裁判到最終可以裁判，并且最終裁判結(jié)果被各方接受，糾紛得到圓滿解決，必須建立在這只駱駝是真實(shí)的基礎(chǔ)之上。但從社會(huì)學(xué)角度看，這只駱駝其實(shí)并不“真實(shí)”，僅僅是一種擬制的結(jié)果。它不是一只真駱駝，而僅僅是一只很“逼真”的駱駝。

法學(xué)之所以必須認(rèn)為這第十二只駱駝是真的，是因?yàn)樗鼜囊环N內(nèi)部的視角來(lái)觀察這第十二只駱駝，與此相反，社會(huì)學(xué)之所以認(rèn)為這第十二只駱駝是假的，主要是因?yàn)樗菑耐獠康囊暯莵?lái)觀察這第十二只駱駝。由于觀察視角的差異，最終導(dǎo)致了結(jié)論完全是南轅北轍。

將法學(xué)與社會(huì)學(xué)兩種針?shù)h相對(duì)的視角結(jié)合在一起，就產(chǎn)生了一種非常有趣的觀察結(jié)果：這個(gè)案件的判決之所以成功，恰恰就在于這種“擬制的真實(shí)”的存在。也就是說(shuō)，第十二只駱駝成功的奧秘恰恰就在于——它既是假的，同時(shí)也是真的。從某個(gè)方面看，它是假的，但從另外一個(gè)方面看，它又是真的。綜合起來(lái)來(lái)看，它本來(lái)是假的，但又必須是真的。恰恰是第十二只駱駝身上混雜了這種“真的假”和“假的真”的特性，才是這個(gè)駱駝遺產(chǎn)繼承案成功的關(guān)鍵。第十二只駱駝同時(shí)具有“真”與“假”的雙重特性，非常形象和逼真地揭示了法學(xué)之內(nèi)部視角的觀察與社會(huì)學(xué)之外部視角觀察之間的緊張與統(tǒng)一。

在法律實(shí)踐中，駱駝遺產(chǎn)案折射出來(lái)的“內(nèi)部視角”與“外部視角”之間的緊張與統(tǒng)一，并不鮮見(jiàn)。例如，某大型企業(yè)甲因?yàn)橹苯优懦鑫鬯蛘邚U氣而侵害污染了環(huán)境，最終被法院判決賠償一定數(shù)額的金錢。這筆金錢從法學(xué)的角度看，是一筆損害賠償金，但如果從外部視角來(lái)看，該涉事企業(yè)也許會(huì)把這筆賠償金看作是可以正常排污的“環(huán)境侵害稅”，經(jīng)過(guò)經(jīng)濟(jì)理性的計(jì)算，也許它還會(huì)覺(jué)得這是一筆超值的“環(huán)境污染稅”，遠(yuǎn)比費(fèi)心費(fèi)力地建立一套完整的排污設(shè)施與程序來(lái)得劃算。[13]

又比如交通規(guī)則的例子。如果從法學(xué)的角度觀察，則交通規(guī)則毫無(wú)疑問(wèn)是一種法律規(guī)則。例如，俗稱的紅綠燈規(guī)則。當(dāng)紅燈亮?xí)r，行人就停下來(lái)，當(dāng)綠燈亮?xí)r，行人則穿過(guò)馬路。他們之所以這么做，是因?yàn)樗麄儗ⅰ凹t燈停，綠燈行”的規(guī)則當(dāng)作一條交通規(guī)則，并將它適用到自己的行為當(dāng)中，用來(lái)指導(dǎo)自己的行為。當(dāng)別人不遵守這條規(guī)則時(shí)，他們還會(huì)對(duì)違反的人報(bào)以批判的眼光與態(tài)度，并告訴自己說(shuō)，這是不對(duì)的，作為一個(gè)守法的合格市民，我應(yīng)該遵守這條規(guī)則。

但是，如果一個(gè)外部觀察者看到這個(gè)現(xiàn)象，他們或許會(huì)說(shuō)，紅燈停，綠燈行，這是一個(gè)高度蓋然性的事件，當(dāng)紅燈亮?xí)r，人們停下來(lái)等待，綠燈亮?xí)r，人們開(kāi)始穿過(guò)馬路，這件事的蓋然性有多大，以及不同的城市，不同的街區(qū)，此事出現(xiàn)的各自蓋然性有多大。在他們看來(lái)，這里并沒(méi)有一條“紅燈停，綠燈行”的交通規(guī)則在發(fā)揮作用，而僅僅是某種行為的概率與可能性而已。這就像天邊飄來(lái)一朵烏云，接下來(lái)就有可能下雨，道理是一樣的。[14]

同樣地，如果從外部視角來(lái)看法律規(guī)則，也許我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律不過(guò)是寫(xiě)在紙面上的一堆條文而已。[15]在法律人看來(lái)是天經(jīng)地義，不可更改的真理般存在的法律規(guī)則，會(huì)隨著空間的改變而不同：“在比利牛斯山這邊的是真理，而在那邊的就是錯(cuò)誤”， [16]同時(shí)法律也會(huì)隨著時(shí)間的變化而改變——“立法者三句修改的話，全部藏書(shū)就會(huì)變成廢紙”。[17]從這樣一種社會(huì)學(xué)視角來(lái)觀察法律與法學(xué)，則法學(xué)往往呈現(xiàn)為一種執(zhí)迷不悟與自我的欺騙。它執(zhí)迷于某種根本上不存在的“海市蜃樓”，從而根本就無(wú)法看清楚自身的本質(zhì)與世界的真相，從而在某種意義上陷入天真與幻想之中，從而被欺騙。

就此而言，社會(huì)學(xué)視角的觀察，相對(duì)于法學(xué)視角的觀察而言，具有一種非常強(qiáng)烈的除魅的效果。在法學(xué)視角來(lái)看，“必須是真的”，在社會(huì)學(xué)視角來(lái)看，卻“很有可能是假的”。就此而言，社會(huì)學(xué)視角的觀察的一個(gè)效果，就是揭示了世界的偶聯(lián)性 [18]與復(fù)雜性 [19]。

社會(huì)學(xué)對(duì)世界偶聯(lián)性的這種揭示，既對(duì)法學(xué)研究提出了挑戰(zhàn)，同時(shí)也帶來(lái)了自身的不利后果。它對(duì)法學(xué)研究的挑戰(zhàn)是，在一個(gè)偶聯(lián)的世界中，法學(xué)研究所預(yù)設(shè)的那種非如此不可的“必然性”，如何證成？它所帶來(lái)的一個(gè)理論與實(shí)踐的難題是，由于偶聯(lián)的世界同時(shí)也是一個(gè)碎片化的世界，因此社會(huì)學(xué)的視角雖然能夠看出第十二只駱駝是假的，卻因此也看不見(jiàn)法律的整體性。它看不到第十二只駱駝與第十二頭耕牛之間的一致性。它們把法律僅僅看作是各種具體的人際關(guān)系，各種具體的糾紛解決的方法，但它們看不到這些具體的個(gè)案，具體的糾紛和具體糾紛解決方法之間的統(tǒng)一性。恰恰相反，它們看到的僅僅是不同糾紛之解決方案之間的矛盾。那么，在這個(gè)碎片化的世界中，法律系統(tǒng)自身的“自我認(rèn)同”就被消解了。法律系統(tǒng)因此就會(huì)被溶解和淹沒(méi)于偶聯(lián)的世界之中，變得不再存在。[20]

第十二只駱駝的故事中蘊(yùn)含的法律道理顯然并不支持此種純粹外部視角的觀察。在這個(gè)故事中，第十二只駱駝之所以能夠發(fā)揮神奇的作用，除了卡迪法官的智慧之外，立下遺囑的老父親的智慧也非常關(guān)鍵。我們甚至可以大膽地說(shuō)，在駱駝遺產(chǎn)繼承案中，卡迪的駱駝，其實(shí)來(lái)自于老父親，這位偉大的立法者，來(lái)自于他的智慧與權(quán)威。由于老父親的智慧，他設(shè)計(jì)出了一種比例正義的遺產(chǎn)分配方案，從而從原則上解決了作為遺產(chǎn)的駱駝生老病死帶給遺產(chǎn)分配的不確定性問(wèn)題。部分地由于分配方案本身的公正與合理，部分地也由于老父親作為立法者的權(quán)威，三兄弟都接受了這個(gè)遺囑。因此，整個(gè)案件始終，三兄弟都嚴(yán)格地要求按照遺囑規(guī)定的方式來(lái)分配財(cái)產(chǎn)。

由于老父親充滿智慧的遺囑，也許各自有著各種各樣的，我們能夠想象得到，甚至超出我們想象的“小九九”的三兄弟，最后都接受了遺囑所規(guī)定的方案，作為裁判分配的“判準(zhǔn)”。當(dāng)它們來(lái)到“法院”，請(qǐng)求卡迪對(duì)他們的遺產(chǎn)繼承的糾紛做出裁判時(shí)，他們的要求也是，卡迪必須嚴(yán)格遵照遺囑的方式來(lái)執(zhí)行。

在這個(gè)時(shí)候，卡迪的第十二只駱駝，已經(jīng)由老父親準(zhǔn)備好了。這第十二只駱駝，其實(shí)就是“法律”（the Law）本身。觀察故事中的第十二只駱駝，就是觀察法律本身。老父親通過(guò)遺囑的創(chuàng)立，成功地向三兄弟植入了一種法律意識(shí)與規(guī)則意識(shí)，從而使得三兄弟愿意通過(guò)法律的方式來(lái)解決糾紛。如此以來(lái)，三兄弟在遺產(chǎn)分配的過(guò)程中，就從各種各樣的經(jīng)濟(jì)的、心理的、情境的、策略的因素中都解脫了出來(lái)。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，所有這些內(nèi)心的“小九九”與“小想法”，最終都依靠法律的支持才能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，對(duì)各自主張的分配方案的合法性進(jìn)行判斷，就變成了關(guān)注的焦點(diǎn)。

由于法律是依照“二值代碼化”的區(qū)分運(yùn)作來(lái)實(shí)現(xiàn)功能的，所以，這也就意味著，對(duì)司法裁判而言，某個(gè)方案、行動(dòng)，要么是合法，要么是非法，而不可能有第三種狀態(tài)。這就像對(duì)于一個(gè)主張自己懷孕的婦女而言，她要么是懷孕了，要么是沒(méi)有懷孕。但她不可能說(shuō)自己有一點(diǎn)點(diǎn)懷孕一樣。二值代碼化的此種非此即彼的二元論區(qū)分，大大減輕了法官工作的負(fù)擔(dān)，從而使得價(jià)值的分配，變得容易起來(lái)。從理論上說(shuō)，這就是司法之所以能夠得以將難以裁斷的糾紛，予以裁斷的一個(gè)根本原因。也是在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，司法是技術(shù)的，而不是價(jià)值的，或者原理的。因?yàn)槿魏蝺r(jià)值或者原理，如果要體現(xiàn)在司法裁判過(guò)程之中，其自身也必須是如此二值分化的（即要么是正面的，要么是負(fù)面的），從而使得它能夠被清晰地執(zhí)行與貫徹。

我們不妨說(shuō)，卡迪的第十二只駱駝，類似于立體幾何學(xué)中的“虛線”。有了這條虛線，人們就一下子把問(wèn)題看清楚了，沒(méi)有這條虛線，數(shù)學(xué)題就會(huì)顯得很“疑難”。如果我們從純粹物理的意義上來(lái)看，畫(huà)在平面上的任何一種圖形，本質(zhì)上都是2維的，而不可能是三維的。但是由于由了“畫(huà)虛線”的方法，我們就因此擁有了一種在二維平面上表達(dá)和建構(gòu)三維的可能性。正是由于虛線在二維的平面上增加了三維的空間性，所以二維平面中解決不了的問(wèn)題，在三維空間中，就不成其為問(wèn)題了。恰恰是由于在物理空間之外，老父親與老法官，這兩位也許從未謀面的智者，卻“合謀”建構(gòu)了一種在物理空間之外和之上的法律空間，從而使得原來(lái)在物理空間中無(wú)法解決的法律糾紛，在這個(gè)憑空而起的法律空間中卻被圓滿地解決了。

四、第十二只駱駝的隱喻：

法律系統(tǒng)自我觀察的悖論

許多人認(rèn)為，本案中的駱駝可以用“道具駱駝”替代，是因?yàn)榈谑获橊勈且恢粓?zhí)行著“符號(hào)”之“指代”功能的駱駝——例如，一只用木頭雕刻而成的“道具駱駝”。這只駱駝雖然是道具的，但是一旦它與某只真實(shí)的駱駝形成了一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，我們就將它看作是一直真實(shí)的駱駝。例如，在賭場(chǎng)中，“籌碼”代表著真實(shí)的“金錢”。

本案中第十二只駱駝?dòng)腥さ牡胤?，恰恰就在于，它并不是此種“道具”意義的駱駝， [21]它的含義是顛倒的，它是一只真正的生物學(xué)意義的駱駝，但卻執(zhí)行著“道具”的功能。這種顛倒表明，此處的駱駝，它執(zhí)行的并非是“符號(hào)”之“指代”的功能，而是執(zhí)行了“道具”之象征的功能：它象征著法律系統(tǒng)最高層次的象征，也就是通過(guò)一系列的法律運(yùn)作，使得根本不可能裁決的案件得以裁決。[22]

也就是說(shuō)，這第十二只駱駝之“假”，并非是符號(hào)指代意義之假，而在于這第十二只駱駝乃是一只“雖然參與了分配”，但自身卻無(wú)法“真正被分配”的一只駱駝。它的生物學(xué)屬性，使得它“參與分配”的功能得以履行，并且不容置疑，但它實(shí)質(zhì)的重要性，并不在于它的生物學(xué)屬性，而在于它使得“不可能裁決的案件得以裁決”。甚至可以說(shuō)，第十二只駱駝的不真實(shí)，乃是因?yàn)樗谡麄€(gè)裁判過(guò)程中執(zhí)行了語(yǔ)言中起連接作用的類似于“虛詞”的作用，使得不同的語(yǔ)句能夠被連接起來(lái)，從而使得語(yǔ)句的含義完整。但它本身并沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)的指代意義。[23]

如果我們用這種眼光來(lái)觀察第十二只駱駝，那么前述的問(wèn)題就變成了如下問(wèn)題：對(duì)法律系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，究竟什么東西，使得法律系統(tǒng)的內(nèi)部區(qū)分合法/非法的二值代碼化的觀察式運(yùn)作 [24]得以可能？

說(shuō)到觀察，也許我們首先浮現(xiàn)在眼前的是這樣一幅畫(huà)面：某人趴在窗戶邊，觀察著來(lái)來(lái)往往的人群?；蛘撸覀兡X中會(huì)浮現(xiàn)出來(lái)科研人員隔著籠子“觀察”小白鼠的畫(huà)面。

的確，這就是我們通過(guò)日常生活經(jīng)驗(yàn)所理解的“觀察”——就是“看”。但光是“看”這個(gè)動(dòng)作本身還不是“觀察”。觀察往往意味著，“會(huì)看”，“懂得看”，通過(guò)“看”而獲得關(guān)于某事的“信息”和“理解”。另外，當(dāng)我們談?wù)摗坝^察”時(shí)，我們往往還會(huì)注意到，“觀察角度”的不同，會(huì)導(dǎo)致我們“看到的內(nèi)容”也不一樣。因此，更多的時(shí)候，當(dāng)我們說(shuō)“觀察”而不僅僅是“看”的時(shí)，我們往往是在講某種比“看”要抽象得多的工作。例如，我們會(huì)說(shuō)，同樣一個(gè)現(xiàn)象，一個(gè)法律人的觀察與一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀察，是存在著很實(shí)質(zhì)性的差異。在這里，觀察的角度就脫離了某種“橫看成嶺側(cè)成峰”的空間意味，而帶著某種不同的抽象觀察準(zhǔn)則的差異。

那么，什么是法律系統(tǒng)的觀察呢？20世紀(jì)中葉興起的控制論、信息論和系統(tǒng)論等交叉學(xué)科研究的先驅(qū)者和奠基者們，例如斯賓塞·布朗（George Spencer Brown）、馬圖拉納（Humberto Maturana）和福斯特（(Heinz von Foerster）等人的研究，我們理解觀察的概念提供了重要的啟示。根據(jù)他們的研究，觀察乃是一種二值的區(qū)分性運(yùn)作，即做出某種區(qū)分，并且對(duì)區(qū)分的某一側(cè)做出標(biāo)記。[25]例如，當(dāng)我們看到前面有一輛汽車時(shí)，我們實(shí)際上在空間中做出了某個(gè)區(qū)分——某物/某物以外的其他東西。在這個(gè)意義上，我們說(shuō)我們觀察到了這輛汽車。我們反思自己所進(jìn)行的任何觀察，都可以將觀察歸納與總結(jié)為此種區(qū)分與標(biāo)記的運(yùn)作。

更進(jìn)一步地說(shuō)，雖然感官知覺(jué)的觀察是我們最熟悉的觀察，但觀察其實(shí)并不僅僅局限于感官知覺(jué)的意義上。從嚴(yán)格的邏輯學(xué)意義上來(lái)說(shuō)，只要能夠做出一項(xiàng)非此即彼的二值的區(qū)分，并且同時(shí)對(duì)區(qū)分的某一側(cè)做出標(biāo)記，就能夠做出觀察。最簡(jiǎn)單的例子就是空調(diào)。我們可以把空調(diào)設(shè)置某個(gè)溫度，例如，28度。當(dāng)房間的溫度高于28度時(shí)，空調(diào)自動(dòng)打開(kāi)。在這個(gè)例子中，該空調(diào)就做出了一個(gè)觀察，即首先，它做出了一項(xiàng)區(qū)分，即28度以上/28度以下，同時(shí)在這個(gè)區(qū)分中做出了一個(gè)標(biāo)記，即28度以上，自動(dòng)打開(kāi)空調(diào)。

因此，法律人的觀察與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀察，二者的差別，并非是身份的差別，因?yàn)橐粋€(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家也可以做出法律觀察，一個(gè)法律人也可以做出經(jīng)濟(jì)觀察。真正把法律人的觀察與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀察區(qū)分開(kāi)來(lái)的，是二者所設(shè)定的區(qū)分的形式的差異。法律的觀察，其形式是合法/非法這個(gè)二元的形式，它的實(shí)質(zhì)是做出這個(gè)二元的區(qū)分，同時(shí)標(biāo)記這個(gè)區(qū)分中某一側(cè)。而經(jīng)濟(jì)的觀察，其所使用的區(qū)分則是支付/不支付，該觀察的實(shí)質(zhì)是使用這個(gè)形式，并標(biāo)記其中的一側(cè)。

因此，觀察是一種運(yùn)作，也就是做出一個(gè)二值的區(qū)分，并且對(duì)區(qū)分的某一側(cè)做出標(biāo)記。觀察的難題則是，此種觀察并無(wú)法將用以觀察的區(qū)分本身予以觀察。例如，當(dāng)合法/非法的區(qū)分被適用到合法/非法的區(qū)分自身時(shí)，又將發(fā)生什么情況？這首先意味著，觀察者（做出區(qū)分并標(biāo)記區(qū)分之一側(cè)的運(yùn)作）正在試圖對(duì)自己進(jìn)行觀察。

那么這種自我觀察如何可能？首先，如果就單個(gè)觀察的運(yùn)作而言，這種自我觀察根本是不可能的。因?yàn)椋^察的運(yùn)作得以進(jìn)行的條件，就是將自身置于觀察的“目光”之外，也就是說(shuō)，觀察所賴之以進(jìn)行的形式A/-A能夠進(jìn)行下去，其前提就是將這個(gè)觀察的形式排除在觀察之外。觀察運(yùn)作的本質(zhì)，就是在A和-A之間進(jìn)行選擇和標(biāo)示。[26]但該觀察形式同時(shí)包含了A和-A。因此，它同時(shí)包含了A和-A得以可能的條件，或者說(shuō)，它同時(shí)包含了A得以可能與不可能的條件。如此一來(lái)，當(dāng)這個(gè)使得觀察得以可能的觀察形式觀察自身時(shí)，由于自身同時(shí)包含了A與-A，因此選擇和標(biāo)示的動(dòng)作就根本不可能做出來(lái)，只能在A與-A之間來(lái)回?cái)[蕩。因此，觀察也就進(jìn)行不下去了。在邏輯學(xué)上，這種同時(shí)包含某個(gè)運(yùn)作之可能性與不可能性條件的情況，被稱作是悖論。[27]

由于人類的知覺(jué)性的觀察，也是觀察的一個(gè)特例，并且還是我們最熟悉的一個(gè)特例，因此，我們也可以用人類心理系統(tǒng)的自我觀察為例來(lái)說(shuō)明這一點(diǎn)。自我反省的一個(gè)特點(diǎn)是，當(dāng)我反省那個(gè)“我”時(shí)，正在反省的那個(gè)“我”與反省對(duì)象的那個(gè)“我”，已經(jīng)不是同一個(gè)“我”了。我們有時(shí)候用“舊我”和“新我”來(lái)區(qū)分這一點(diǎn)。但無(wú)論是“舊我”還是“新我”，必須還是同一個(gè)我。因此，無(wú)論是“舊我”還是“新我”，其實(shí)都不僅僅是某個(gè)特定時(shí)間點(diǎn)的我，而是作為整體的我。因此，自我觀察，其實(shí)乃是對(duì)自我整體性的一個(gè)觀察。

如果我們把第十二只駱駝放在這樣一種理論的視野中進(jìn)行觀察與理解，就會(huì)發(fā)現(xiàn)很多很有意思的地方。比如說(shuō)，第十二只駱駝的作用，就是讓不可裁決的糾紛得以被裁決，讓不可能進(jìn)行的溝通，得以進(jìn)行。法律系統(tǒng)作為一個(gè)觀察的系統(tǒng)，其核心的工作，就是通過(guò)無(wú)數(shù)的“法律溝通”，對(duì)無(wú)數(shù)的行為和事件的合法性進(jìn)行觀察。通過(guò)無(wú)數(shù)的此種承擔(dān)合法性觀察功能的法律溝通，法律系統(tǒng)生成并涌現(xiàn)出來(lái)。[28]

但是以合法/非法這個(gè)觀察圖式運(yùn)作的法律系統(tǒng)，通過(guò)源源不斷的溝通性運(yùn)作，形成了法律系統(tǒng)，并且因此將自身與外部環(huán)境區(qū)分開(kāi)來(lái)。但法律系統(tǒng)的運(yùn)作必然會(huì)涉及到自我觀察的問(wèn)題，一旦法律系統(tǒng)形成自我觀察，就必然會(huì)涉及到法律本身的合法性問(wèn)題，這就是自我指涉的悖論。法律系統(tǒng)必須隱藏這個(gè)悖論，才能夠繼續(xù)運(yùn)作下去。

法律系統(tǒng)為了能夠維持觀察，需要第十二只駱駝，并且必須預(yù)設(shè)，這第十二只駱駝是真的。[29]如果出現(xiàn)一只既是真的，又是假的駱駝，法律系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)地把它作為一種“自相矛盾”而予以排除。[30]也就是說(shuō)：從外部視角看，我們能夠看出法律事實(shí)是一種“人為的建構(gòu)”，但是從內(nèi)部視角看，我們卻必須預(yù)設(shè)“法律事實(shí)”的“真實(shí)性”和“客觀性”，否則整個(gè)法律作業(yè)就無(wú)法啟動(dòng)和進(jìn)行，就癱瘓了。

在傳統(tǒng)的法律理論中，這個(gè)問(wèn)題最終是通過(guò)法律的起源問(wèn)題被解決的。例如，傳統(tǒng)的自然法理論，通過(guò)神法-人法的某種位階高低的順序來(lái)解決。因此，某個(gè)具體法律的合法性問(wèn)題，被認(rèn)為是源自于更高的規(guī)則，如此無(wú)限追溯，就可以追溯到世界的根源，也就是神的創(chuàng)造。因此，古典自然法模式，必須要求有一個(gè)宇宙論或者神創(chuàng)論作為根基。

古典自然法的模式不再被接受后，人們接受了世界的偶聯(lián)性。于是，人們又提出了“社會(huì)契約論”（霍布斯）、法律的暴力起源（馬克思）、“自由人的自由聯(lián)合”（康德）等各種將此種悖論外部化的方式。[31]然而，所有這一切，連同前面提及的自然法理論，無(wú)一例外地，表達(dá)的都是一個(gè)內(nèi)容，就是：“法律起源于非法律”。它無(wú)法直接判斷，作為起源的那部最高和最初的法，本身是否合法的問(wèn)題。所以，凱爾森將基本規(guī)范作為一種邏輯學(xué)的預(yù)設(shè)，而哈特則只能通過(guò)對(duì)承認(rèn)規(guī)則進(jìn)行內(nèi)部與外部視角的循環(huán)論證來(lái)回避和隱藏這個(gè)問(wèn)題。[32]更早期的社會(huì)契約論傳統(tǒng)，則通過(guò)“自然狀態(tài)”與“公民社會(huì)”的對(duì)比與轉(zhuǎn)換，將法的合法性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為公民社會(huì)中法律的益處來(lái)轉(zhuǎn)化這個(gè)問(wèn)題。[33]

也就是說(shuō)：即便從外部視角看，我們能夠看出法律系統(tǒng)所賴之以建立的合法/非法的二值代碼本身，就是一種偶聯(lián)的“人為建構(gòu)”，但是從內(nèi)部視角看，我們卻必須預(yù)設(shè)此種二值代碼式的觀察圖式天然的正當(dāng)性與不可置疑性，否則整個(gè)法律作業(yè)就無(wú)法啟動(dòng)和進(jìn)行，就癱瘓了?；蛘哒f(shuō)， 從外部視角來(lái)看，法律本身就是一種“擬制”，因此，“法律”起源于“非法律”，就像第十二只駱駝乃是一只“外來(lái)的駱駝”，甚至僅僅是一只“擬制”的駱駝。但從內(nèi)部視角看，法律系統(tǒng)必須隱藏這一點(diǎn)，使得這一點(diǎn)不可見(jiàn)，從而回避這個(gè)問(wèn)題，假設(shè)法律本身就是天經(jīng)地義的，是“自然的”，所以法律的工作就是適用法律，而不是質(zhì)疑法律本身的起源與合法性。

五、觀察第十二只駱駝：

系統(tǒng)論法社會(huì)學(xué)的可能貢獻(xiàn)

如果關(guān)于法律之自我觀察的此種理解是正確的，那么，我們也許同樣要反思原先關(guān)于法社會(huì)學(xué)的一些“成見(jiàn)”。其中，最大的一個(gè)成見(jiàn)，就是認(rèn)為法社會(huì)學(xué)僅僅是從“外部”觀察法律的一種研究方法與實(shí)踐。這并非是否定從外部觀察法律的意義。正如上文指出的，從外部觀察法律，就可以看出，法律系統(tǒng)賴之以運(yùn)作的觀察圖式，也即“合法/非法”的觀察圖式，本身是偶聯(lián)的，而并非是“世界本質(zhì)的涌現(xiàn)”。

但此種觀察的問(wèn)題在于，它對(duì)偶聯(lián)性的觀察，本身也依賴于某種特定的觀察圖式，否則此種觀察根本就不可能進(jìn)行。因?yàn)?，任何的觀察都依賴于對(duì)世界做出二元的區(qū)分，并且在區(qū)分的一側(cè)做出標(biāo)記。因此，作為二階觀察，雖然這些觀察能夠看到合法/非法的二值代碼是偶聯(lián)的，但它無(wú)法看到，它自身所用的觀察圖式，無(wú)論是善/惡，美/丑，真理/謬誤，合理/不合理，也都是偶聯(lián)的，也都不可能是“世界本質(zhì)的涌現(xiàn)”。[34]

所以，這些所謂的外部觀察，只能看到法律系統(tǒng)所用之觀察圖式的偶聯(lián)性，卻不能觀察法律系統(tǒng)本身。因?yàn)?，法律系統(tǒng)之為法律系統(tǒng)，并不在于它的偶聯(lián)性，恰恰在于它在偶聯(lián)的世界之中，通過(guò)一系列復(fù)雜的溝通性運(yùn)作，建構(gòu)起自身的運(yùn)作封閉性，從而將自身與環(huán)境區(qū)分開(kāi)來(lái)。[35]在法律系統(tǒng)/法律系統(tǒng)之環(huán)境的此種觀察圖式中，法律系統(tǒng)通過(guò)自創(chuàng)生的運(yùn)作將自身從其環(huán)境中區(qū)分出來(lái)，從而創(chuàng)造出了自身的特性。

的確，法律系統(tǒng)也試圖從整體上對(duì)自身進(jìn)行觀察，并且進(jìn)而描述法律系統(tǒng)的特性。但法律系統(tǒng)自身的此種觀察與描述，必然受限于法律系統(tǒng)自身觀察圖式的根本限制，而法律系統(tǒng)自身的最大限制，就是合法/非法的二值代碼。[36]就此而言，法律系統(tǒng)的反思理論再發(fā)達(dá)，也不可能真正觀察到自身的完整形象。尤其是，它不可能真正地觀察到自身的悖論。[37]

由此可見(jiàn)，一種純粹是外部視角或者內(nèi)部視角的觀察，對(duì)于我們觀察這個(gè)具有反思能力的現(xiàn)代功能子系統(tǒng)而言都是不夠的。系統(tǒng)論法社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)，恰恰就體現(xiàn)在對(duì)此種純粹外部視角或者純粹內(nèi)部視角的克服上。正如我們上文所揭示的，純粹的外部視角，僅僅揭示了法律系統(tǒng)的偶聯(lián)性，卻不能告訴我們法律系統(tǒng)的內(nèi)在特性是什么。而純粹的內(nèi)部視角也不能告訴我們法律系統(tǒng)的特性是什么。對(duì)此，盧曼做了一個(gè)非常形象的比喻，就像噴墨打印機(jī)的墨盒，純黑色是根本無(wú)法提供任何信息的。黑色的墨必須被噴灑到白紙上，通過(guò)噴灑之墨周圍的白色環(huán)境的對(duì)比，才能夠打印出字體來(lái)，從而提供信息。[38]同樣道理，純粹的系統(tǒng)自身的內(nèi)部運(yùn)作，也并不能對(duì)系統(tǒng)的特性做出說(shuō)明。系統(tǒng)的特性必須通過(guò)與系統(tǒng)的環(huán)境的對(duì)比才能夠顯示出來(lái)。用觀察的理論來(lái)說(shuō)，觀察中被標(biāo)示的一側(cè)的特性，其性質(zhì)必須通過(guò)被觀察中未被標(biāo)示的那一側(cè)，才能夠顯示出來(lái)。例如，男人，當(dāng)它被放在男人/女人這個(gè)觀察圖示中被標(biāo)示出來(lái)時(shí)，我們明白這里的男人指的是性別特征。但它被放在男人/兒童這個(gè)觀察圖式中并被標(biāo)示時(shí)，它指的是年齡特征（成年人）。[39]

相對(duì)而言，系統(tǒng)論法社會(huì)學(xué)的優(yōu)點(diǎn)是，能夠同時(shí)將外部觀察與內(nèi)部觀察結(jié)合起來(lái)，從而對(duì)具有自我指涉性質(zhì)的，具有自我觀察能力的，二值編碼的現(xiàn)代法律系統(tǒng)進(jìn)行觀察。與僅僅指出現(xiàn)代法律系統(tǒng)之偶聯(lián)性質(zhì)的傳統(tǒng)法社會(huì)學(xué)不同，系統(tǒng)論法社會(huì)學(xué)通過(guò)功能比較的方法來(lái)觀察現(xiàn)代法律系統(tǒng)。[40]功能比較方法的優(yōu)勢(shì)在于，對(duì)于功能之實(shí)現(xiàn)而言，許多完全不同的系統(tǒng)與結(jié)構(gòu)，在功能上有可能是對(duì)等的，也是可以比較的。因此，這些看似完全不同的系統(tǒng)與結(jié)構(gòu)，彼此而言，都是偶聯(lián)的。[41]

在此基礎(chǔ)上，系統(tǒng)論法社會(huì)學(xué)進(jìn)而考察，某種特定的系統(tǒng)，究竟是在何種特定的社會(huì)歷史文化的條件下演化出來(lái)，從而以某種特定的內(nèi)在特性執(zhí)行了某功能。通過(guò)一種演化論的，結(jié)合具體歷史文化條件等帶有“偶然性”特征的因素的考量，盧曼進(jìn)而指出了現(xiàn)代法律的二值代碼化的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征，以及由二值代碼化運(yùn)作所帶來(lái)的悖論問(wèn)題。對(duì)盧曼而言，法律系統(tǒng)的悖論，并非像法律內(nèi)部觀察所理解的那樣，是一種必須被“自相矛盾”，反而是法律系統(tǒng)得以運(yùn)作的基礎(chǔ)與前提。從系統(tǒng)論的角度看，悖論并非是“A=-A”，而是A因?yàn)?A。[42]恰恰是由于悖論的存在，才使得一種法律系統(tǒng)中的自我指涉式的觀察成為可能。[43]

就此而言，真正的法社會(huì)學(xué)研究，只能是觀察和研究法律系統(tǒng)如何觀察自身。而法社會(huì)學(xué)要做到這一點(diǎn)，就必須把自我觀察的法律系統(tǒng)看作是一個(gè)悖論進(jìn)行觀察。如此以來(lái)，社會(huì)學(xué)的外部觀察就能夠看到比法律系統(tǒng)內(nèi)部自我觀察所能夠看到的更多的內(nèi)容：“系統(tǒng)的每一個(gè)運(yùn)作都預(yù)設(shè)和執(zhí)行了自我指涉的解悖論化”。就此而言，我們可以說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)中不同的功能子系統(tǒng)所賴之以觀察的不同代碼，以及這些代碼的自我適用引發(fā)的悖論和不同的解悖論化操作，表明了這些不同現(xiàn)代功能子系統(tǒng)的特性。而這樣一種特性，必須通過(guò)系統(tǒng)論社會(huì)學(xué)的功能比較的方法才能夠勘測(cè)。[44]

結(jié) 語(yǔ)

在轉(zhuǎn)型期中國(guó)，法社會(huì)學(xué)研究的學(xué)科定位問(wèn)題一直困擾著眾多的法學(xué)研究者。表面上，這僅僅是法學(xué)學(xué)科的方法論之爭(zhēng)，但實(shí)際上，這場(chǎng)爭(zhēng)論背后隱含著一個(gè)更深刻的問(wèn)題，就是如何理解現(xiàn)代法律的性質(zhì)與功能。許多法社會(huì)學(xué)研究者從一種外部視角出發(fā)，解構(gòu)了法律系統(tǒng)內(nèi)部建構(gòu)起來(lái)的合法/非法二元代碼的內(nèi)在運(yùn)作規(guī)定性，試圖將法律系統(tǒng)解構(gòu)為各種各樣的糾紛解決方案的大雜燴，而許多部門法研究者則“閉門造車”，試圖脫離中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景，而孤立地進(jìn)行概念的研究與法條的分析。

盧曼所講述的駱駝遺產(chǎn)分割案，尤其是關(guān)于卡迪的第十二只駱駝的分析，清晰地展示了這兩種分析進(jìn)路各自的局限性，并指出，唯有通過(guò)綜合運(yùn)用功能分析（功能結(jié)構(gòu)主義）與系統(tǒng)分析（自創(chuàng)生的系統(tǒng)理論）的方法，才能夠真正觀察到具有自我指涉性質(zhì)和自我觀察能力的現(xiàn)代法律系統(tǒng)，尤其是觀察到這個(gè)系統(tǒng)賴之以存在和運(yùn)作的二值代碼的悖論與解悖論的操作，從而理解到現(xiàn)代自創(chuàng)生法律系統(tǒng)相對(duì)于其他社會(huì)功能系統(tǒng)而言的獨(dú)特性及其在現(xiàn)代社會(huì)中承擔(dān)的功能。

就此而言，社會(huì)學(xué)對(duì)法律的觀察，就是觀察法律是如何觀察它自身的。法律系統(tǒng)對(duì)自身的觀察，一定不是多元的，而永遠(yuǎn)是一元的。但對(duì)法律的外部觀察，卻可以說(shuō)多語(yǔ)境的，因此也是可以多元的。對(duì)法社會(huì)學(xué)來(lái)說(shuō)，它的工作是，觀察法律系統(tǒng)如何觀察它自身。

也許，這就是卡迪的第十二只駱駝給處于法學(xué)之“內(nèi)部視角”與社會(huì)學(xué)之“外部視角”之緊張關(guān)系中，面臨著何去何從之方法論困惑的中國(guó)法社會(huì)學(xué)研究者的最大啟示吧。

原文載于《暨南學(xué)報(bào)》2019年第2期，轉(zhuǎn)自微信公眾號(hào)“三會(huì)學(xué)坊”