“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”是假冒注冊商標(biāo)罪入罪的前提條件。根據(jù)《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務(wù)的類別、期限、數(shù)量等。如果行為人已得到注冊商標(biāo)所有人的許可，只是未按法定程序辦理有關(guān)備案手續(xù)，不能認(rèn)定未獲得許可。但如果行為人并未獲得注冊商標(biāo)所有人許可，但獲得了被許可人的再次許可，行為人是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)犯罪呢？行為人是否可以出罪？例如A公司許可B公司使用某注冊商標(biāo)，許可合同中未約定B公司可再許可第三方使用某注冊商標(biāo)，B公司在未經(jīng)A公司同意的情況下再次許可（授權(quán)）自然人C某使用注冊商標(biāo)，那C某是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪呢？

一、再許可的合法有效性

《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》均未對注冊商標(biāo)的再許可作出規(guī)定，但亦未禁止注冊商標(biāo)的再許可。原國家工商總局商標(biāo)局于1997年發(fā)布的《商標(biāo)使用許可合同備案辦法》第八條曾規(guī)定：“商標(biāo)注冊人通過被許可人許可第三方使用其注冊商標(biāo)的，其商標(biāo)使用許可合同中應(yīng)當(dāng)含有允許被許可人許可第三方使用的內(nèi)容或者出具相應(yīng)的授權(quán)書?！痹瓏夜ど炭偩止俜骄W(wǎng)站發(fā)布的供公眾下載使用的《商標(biāo)使用許可備案表》，曾專門設(shè)置了“再許可”一欄，并在《填寫說明》中備注：“再許可是指商標(biāo)注冊人通過被許可人許可第三方使用其注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)使用再許可的，應(yīng)當(dāng)在‘再許可’選擇‘是’，填寫許可人原備案號并報送注冊人同意注冊商標(biāo)使用再許可授權(quán)書?！惫时辉S可人再許可他人使用商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)并不違反法律規(guī)定。

但是，被許可人使用注冊商標(biāo)的權(quán)利來源于商標(biāo)所有人，在未征得商標(biāo)所有人同意的情況下，被許可人無權(quán)再次許可他人使用注冊商標(biāo)。被許可人及再被許可人因此侵害商標(biāo)所有人權(quán)益的，應(yīng)向商標(biāo)所有人承擔(dān)違約或者侵權(quán)責(zé)任，但這是民事責(zé)任的解決范疇，并非本文的討論范圍，在此不再展開。

二、再被許可人的應(yīng)盡義務(wù)

本文討論的是再被許可人未取得注冊商標(biāo)所有人同意或授權(quán)的情形，包括被許可人與商標(biāo)所有人之間簽訂的許可合同中未約定或禁止被許可人有權(quán)再許可的情形。如果再被許可人已取得商標(biāo)所有人同意或被許可人明確享有再許可權(quán)的，再被許可人不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，無須再予以討論。因假冒注冊商標(biāo)罪的主觀要件是故意，包括直接故意和間接故意。但主觀方面難以查清，實(shí)踐中往往通過客觀行為表現(xiàn)，根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行認(rèn)定。因此，在注冊商標(biāo)再許可案件中，再被許可人如想在未來成功出罪，唐文聰律師認(rèn)為，再被許可人至少應(yīng)盡到以下必要義務(wù)：

（1）審查被許可使用注冊商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)，包括注冊商標(biāo)注冊情況、商標(biāo)權(quán)屬狀況。

（2）核實(shí)被許可人的許可范圍，包括許可使用的商品或服務(wù)類別、地域范圍、時間期限等。

（3）審查被許可人許可合同中的權(quán)利義務(wù)條款，嚴(yán)格按照許可合同的約定履行被許可人的義務(wù)，包括商標(biāo)使用方式、使用期限、使用范圍、質(zhì)量監(jiān)督、商標(biāo)維護(hù)等方面。

（4） 簽訂書面再許可合同，并在合同中明確約定被許可人負(fù)有及時向注冊商標(biāo)人取得再許可授權(quán)的義務(wù)，同時亦應(yīng)督促被許可人履行該義務(wù)。

三、罪與非罪的認(rèn)定

在實(shí)踐中，涉及注冊商標(biāo)再許可的假冒注冊商標(biāo)案件較為少見，具有代表性的案例為“孫某假冒注冊商標(biāo)案”。

江蘇省淮安市中級人民法院的（2014）淮中知刑初字第0006號刑事判決認(rèn)定孫某犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金525萬元。后孫某提出上訴，江蘇省高級人民法院以“孫某雖未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人寶慶公司許可使用注冊商標(biāo)，但與寶慶公司的獨(dú)家代理商簽訂了合同，具備一定的合同依據(jù)，不能認(rèn)定其客觀上具有未經(jīng)許可使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。在案證據(jù)無法證明孫某具備假冒他人注冊商標(biāo)的主觀故意，同時孫某私自貼附商標(biāo)的行為是按照授權(quán)人的原模式經(jīng)營，寶慶公司明知其行為卻沒有及時、積極制止”為由，認(rèn)為在同一種商品上使用與寶慶公司注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為，至多屬于其與寶慶公司之間關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的民事爭議，不成立假冒注冊商標(biāo)罪。

雖然該案最終認(rèn)定孫某不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但并不意味著該案的裁判理由可以適用于所有再許可案件，且裁判理由也并非毫無爭議。

筆者認(rèn)為，即使再被許可人具有使用他人注冊商標(biāo)的法律依據(jù)及合同依據(jù)，但在被許可人無再許可權(quán)的情況下，再被許可人在同一種商品或服務(wù)上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，仍然滿足假冒注冊商標(biāo)罪的客觀要件。實(shí)際上，在該案中，二審法院也認(rèn)為，孫某未經(jīng)寶慶公司的許可，在同一種商品上使用與寶慶公司注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，且非法經(jīng)營數(shù)額巨大，符合假冒注冊商標(biāo)罪的客觀要件，只是由于在案證據(jù)尚不能證明孫某在行為時具有刑法所規(guī)定的主觀故意，所以才判決孫某不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

因此，筆者認(rèn)為，如再被許可人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人同意，僅經(jīng)被許可人的再次許可使用注冊商標(biāo)的，除了應(yīng)取得商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)外，還應(yīng)履行前述所說的應(yīng)盡義務(wù)，并保存相應(yīng)證據(jù)，以備在未來被控假冒注冊商標(biāo)罪時，作為出罪的抗辯。但無論怎么樣，只要未取得注冊商標(biāo)所有人許可，再被許可人的刑事風(fēng)險依然存在。

但總的來說，注冊商標(biāo)的主要功能在于識別商品、服務(wù)的來源，如再被許可人基于對被許可人的信賴而使用他人注冊商標(biāo)，且使用的方式、期限、范圍以及使用的商品或者服務(wù)的類別未違反許可合同的約定，并能保證產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的，對再被許可人是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)須持審慎態(tài)度，實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格按照主客觀相一致的原則予以認(rèn)定。

四、寫在最后

在實(shí)踐中，被許可人違反約定再次許可他人使用注冊商標(biāo)的情形并不少見，商標(biāo)權(quán)利人往往只是追究被許可人的違約責(zé)任及再被許可人的侵權(quán)責(zé)任，但隨著刑事打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的加強(qiáng)，不排除注冊商標(biāo)權(quán)利人會采取刑事手段，被許可人及再被許可人均應(yīng)對此予以重視，合法合規(guī)進(jìn)行經(jīng)營。