作者：何國銘律師（專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

我國是農(nóng)業(yè)大國，而種子是“農(nóng)業(yè)”的芯片。在新時代，如何推定種業(yè)創(chuàng)新及加強種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對維護(hù)糧食安全，推動農(nóng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展具有非常重要的意義。目前，我國已經(jīng)建立起完備的知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)種業(yè)的創(chuàng)新，商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密、植物新品種權(quán)四位一體全面保護(hù)，在刑事領(lǐng)域上，更有假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪等罪名對侵犯種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行為予以規(guī)制。今天，我們試以商業(yè)秘密的視角，探討如何規(guī)制侵犯植物新品種繁殖材料的行為。

植物新品種的工作流程漫長且復(fù)雜，從剛開始收集種質(zhì)資源的，再到保存，再到創(chuàng)新及利用，每一個環(huán)節(jié)都有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法律問題。為了培育植物新品種，育種家需要收集有效的種質(zhì)資源，這是個繁瑣且無趣的工作。一方面，假定該種質(zhì)資源是從自然界獲取的，即使育種家為尋找合理的植物資源付出了時間與人力，但鑒于該資源是來源于大自然，出于全人類共享的理念，自然的種質(zhì)資源是不能視為智力成果，不能申請專利的，亦不能以商業(yè)秘密的方式獲取法律的保護(hù)。另一方面，假定育種家通過輻射變異、生物基因工程、系統(tǒng)選育的方式等現(xiàn)代生物技術(shù)手段，或通過傳統(tǒng)的雜交、自交技術(shù)，對天然的種質(zhì)資源進(jìn)行有目標(biāo)性的馴化和改造，形成優(yōu)秀基因固定遺傳的中間材料（例如新品種的親本等繁殖材料），無疑，這是一個凝聚了智力成果的客體，即使《專利法》將“植物品種”發(fā)明排除出專利的保護(hù)客體，但這種植物的中間材料若符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，其是能以商業(yè)秘密的方式獲得保護(hù)。目前絕大多數(shù)種業(yè)企業(yè)均對植物新品種的親本以商業(yè)秘密方式予以保護(hù)。

一是植物新品種的親本能是繁殖材料嗎？能否歸入商業(yè)秘密的范疇？2020年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》首次明確人民法院可以認(rèn)定植物新品種繁殖材料構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款所稱的技術(shù)信息，即植物新品種繁殖材料可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。什么是植物新品種的繁殖材料？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）》第3條“受品種權(quán)保護(hù)的繁殖材料應(yīng)當(dāng)具有繁殖能力，且繁殖出的新個體與該授權(quán)品種的特征、特性相同。”辨析某一育種中間材料是否為“繁殖材料”，需判斷其是否同時滿足以下三個條件：屬于活體、具有繁殖的能力、并且繁殖出的新個體與該授權(quán)品種的特征特性相同。

問題就來了，所有的雜交品種的親本均是繁殖材料嗎？植物新品種的親本具有技術(shù)信息與載體實物相融合的特點，親本中遺傳信息附載在客觀上有生命的繁殖材料上，兩者不可分離。對于有性繁殖而言，提供精子的是父本，提供極核和卵細(xì)胞的是母本，均為親本。但并不是所有的父本與母本均能視為繁殖材料，均能視為商業(yè)秘密。哪些盡管能用于培育特定品種的植物材料，但不適用于種植的雜交品種的親本，就不屬于“植物新品種繁殖材料”，此時就不在商業(yè)秘密范疇當(dāng)中。例如在“萬糯2000”案中，法院認(rèn)為其其母本“W67”不是植物新品種“萬糯2000”的繁殖材料，不能視為商業(yè)秘密。

值得一提的是，我們還需要辨析繁殖材料與收獲材料，對于收獲材料是不能視為商業(yè)秘密的。考慮到植物體所具有的自我復(fù)制性，繁殖材料與收獲材料是植物新品種保護(hù)中的兩個關(guān)鍵術(shù)語，但國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟公約（簡稱UPOV公約）中沒有進(jìn)行定義。在實踐中，有些植物的收獲材料與繁殖材料是有所區(qū)別的，有時收獲材料也可以是繁殖材料。例如農(nóng)地里挖出來的土豆就是收獲材料，同時其也是繁殖材料，但蘋果樹上結(jié)滿的蘋果，其是收獲材料，卻不一定是繁殖材料。

二是判斷親本的秘密性。具有秘密性是技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的重要條件，秘密性要求該技術(shù)信息不為公眾所知悉，且不為公眾所容易獲取。植物新品種與一般的技術(shù)信息有較大的差異，這是因為所有的育種創(chuàng)新成果載體都不是單純的技術(shù)方案或者是技術(shù)步驟，而是體現(xiàn)于特定的有生命的生物材料，恰好這些生物材料就是商業(yè)秘密保護(hù)的對象。舉個例子，技術(shù)信息一般是以文字材料或電子資料為載體，該載體對外公開，就意味著技術(shù)信息已經(jīng)對外公開，失去了秘密性，但種子繁殖材料不一樣，其技術(shù)成果是凝結(jié)在特定的生物材料當(dāng)中的，是有生命的固態(tài)客觀物質(zhì)，該技術(shù)創(chuàng)新是與生物材料是不能分離的，品種的遺傳信息只能是通過種子的種植或者繁殖等遺傳途徑來進(jìn)行傳播，僅僅是文字材料的公開，并不會導(dǎo)致該種子繁殖材料中的創(chuàng)新成果被公開，乃至種業(yè)企業(yè)對該品種進(jìn)行廣泛宣傳也不會導(dǎo)致該親本失去非公知性。

在育種者申請植物新品種時，其需要向?qū)彶椴块T提供申請文件，同時提供必要的繁殖材料用于測試申請品種特異性、一致性和穩(wěn)定性，最終品種權(quán)的審定公告也會披露該品種的親本信息，那么審查是否會導(dǎo)致該品種失去非公知性？當(dāng)前，申請人向品種審定委員會提供的種子只是試驗的種子，并不是提供相關(guān)親本的種子，他人是不可能從品種審查中獲取到親本的種子，且品種審查的工作人員對申請人提交的品種是承擔(dān)保密義務(wù)的，因此申請人將該品種提交予以審查，并不會導(dǎo)致該品種及其親本喪失非公知性。另外，親本的育種材料編號披露不會導(dǎo)致秘密性喪失，審查機構(gòu)在植物新品種公告時會公開其親本的代號，但該這并不等于公開親本的遺傳信息，在未脫離育種者控制的情況下，公眾是無法實際知悉、獲得、利用該代號所指的親本的遺傳信息。更進(jìn)一步來說，乃至審查部門在公告中公開了親本的育種來源，也不能簡單認(rèn)定該親本不具有秘密性。

以“萬糯2000”親本“W68”一案為例，法院認(rèn)為審定公告記載“萬糯2000”以“W67”為母本、以“W68”為父本雜交，披露了“W68”是用萬6選系與萬2選系雜交后，經(jīng)自交6代選育而成，故親本“W68”的育種來源已經(jīng)被公開了，但不能據(jù)此得出“W68”喪失了不為公眾所知悉的秘密性。搏*種業(yè)公司并無證據(jù)證明萬2選系和萬6選系屬于公共育種資源。如果沒有萬2選系和萬6選系的育種來源，則難以進(jìn)行選擇育種進(jìn)而獲得穩(wěn)定的自交系“W68”。對此，我們也可以反向思考，假定親本的育種資源是公共資源，且親本是通過簡單的自交即能完成的，則有可能基于審定公告記載了親本的育種來源，而讓其喪失秘密性。

銷售親本種子也許會致使其失去非公知性，但這與其是雜交種，還是常規(guī)種相關(guān)。雜交種的基因是雜合的，其后代的基因是不穩(wěn)定的、高度分離的，即使是他人能從市面上獲取了該雜交種進(jìn)行繁衍，但不一定能種育出同一性狀的植物。因此，我們就不能認(rèn)為權(quán)利人銷售該雜交種，就認(rèn)為其失去了非公知性。假定權(quán)利人所銷售的是常規(guī)種（包括自交系），基于常規(guī)種的基因是純正的，用該常規(guī)種進(jìn)行繁殖，能得到性狀相關(guān)的后代，購買者完全可以使用該常規(guī)種進(jìn)行自繁自衍。毫無疑問，此時權(quán)利人銷售該常規(guī)種就會致使該品種繁殖材料失去非公知性。有部分行業(yè)人士認(rèn)為，上述這種情形類似于技術(shù)信息的“使用公開”。使用公開而導(dǎo)致該親本喪失秘密性，根據(jù)相關(guān)司法解釋，若該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得，應(yīng)不具有秘密性。要是已經(jīng)公開出售，就需要看該技術(shù)是否可以通過觀察產(chǎn)品就可以直接獲得，假如能經(jīng)過簡單觀察，就可以知悉其中的“秘密”，其就不具有秘密性了。

換個角度來看，商業(yè)秘密的秘密性包括兩個方面，一是不為公眾所知悉，二是不為公眾所容易獲取。即使銷售雜交種子不會導(dǎo)致該種子的生物信息失去非公知性，但可能會因該種子已流入市場，那么該種子屬于“公眾容易獲取”的情形。但是，在這里需要注意權(quán)利人委托他人制種，制種的行為并非是銷售行為。育種者通常會委托種子繁育公司擴繁親本進(jìn)行制種，但委托制種的行為并非是銷售親本的行為。此時不可基于權(quán)利人有委托他人制種，即認(rèn)定其是銷售親本而導(dǎo)致失去秘密性。

三是關(guān)于反向工程的辯解。有人提出，因權(quán)利人出售植物新品種的種子，故被告人可以在獲取該種子后，通過反向的方式，獲知其親本的遺傳信息，從而破獲親本的技術(shù)信息，故此行為不構(gòu)成侵權(quán)。在涉植物品種的繁殖材料的侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人以反向工程為由提出抗辯是否可行？在侵犯商業(yè)秘密案中，反向工程是證實被告人手段正當(dāng)?shù)臒o罪辯護(hù)理由，但在涉植物繁殖材料的案件中，以此作為辯護(hù)理由，至少當(dāng)前是較難獲得認(rèn)可。正如先鋒良種國際公司訴霍頓基礎(chǔ)種子公司侵犯商業(yè)秘密一案，美國上訴法院認(rèn)為，霍頓公司的LH38品系與先鋒的H3H過于相似，不可能獨立研發(fā)，理論上“是可能的，但又是幾乎不可能的”。當(dāng)然，隨著科學(xué)技術(shù)的提高，實踐中不排除會有被告人確實是使用了反向工程。

四是技術(shù)信息的同一性判斷。如何證實涉嫌侵權(quán)的繁殖材料與權(quán)利人欲保護(hù)的品種親本具有相同或?qū)嵸|(zhì)相同？植物品種繁殖材料的特殊性，決定了在司法鑒定上，與其他的侵犯商業(yè)秘密案件有所不同。商業(yè)秘密案件的鑒定，首先是確定秘點后，委托檢索機構(gòu)技術(shù)查新，再由鑒定人判斷該技術(shù)秘點是否具有秘密性，在得到了肯定的結(jié)果后，再進(jìn)行同一性鑒定，確定的技術(shù)秘點與被告人所使用的技術(shù)是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同。在鑒定機構(gòu)的選擇上，主要是人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)中的33家鑒定機構(gòu)，或是中國知識產(chǎn)權(quán)研究會知識產(chǎn)權(quán)鑒定專業(yè)委員會確定的16家鑒定機構(gòu)。但在植物新品種的鑒定中，選擇的是林業(yè)部、農(nóng)業(yè)部確定的相應(yīng)領(lǐng)域的檢測機構(gòu)。在辦理此類案件時，需要注意審查鑒定機構(gòu)是否有鑒定資質(zhì)，鑒定人是否鑒定能力，鑒定操作流程是否合規(guī)，檢材與樣本的來源是否合法，鑒定方法是否合理等。

在鑒定方法上，鑒定機構(gòu)主要使用田間觀察檢測法（DUS檢測）或基因指紋圖譜檢測法（DNA檢測）。其中，分子標(biāo)記檢測包括簡單重復(fù)序列（SSR），單核苷酸多態(tài)性（SNP）和多核苷酸多態(tài)性（MNP）等分子標(biāo)記檢測法。采用田間觀察檢測法需鑒定人從植物的種子、幼苗、開花期、成熟期等階段對多個品種的質(zhì)量性狀、數(shù)量性狀及抗病性進(jìn)行觀察評價和結(jié)果比較，根據(jù)觀察到兩者是否表現(xiàn)相同特征特性，從而作出侵權(quán)與否的定性。此種方法需觀察

兩個以上生長周期的觀察，測試耗時長、成本高，更多用于品種權(quán)的審定，主要為了考察申請品種相較于現(xiàn)有品種是否具有特異性、一致性和穩(wěn)定性。司法實踐中，一般借助不受環(huán)境影響、測試周期短的基因指紋圖譜檢測技術(shù)。該方法是基于不同品種遺傳物質(zhì)的堿基排列不同具有高度特異性，從而通過識別遺傳物質(zhì)堿基排列差異來判斷是否為同一品種。相交于田間觀察檢測法，基因指紋圖譜檢測法耗時更短、成本更低，但就鑒定結(jié)果的準(zhǔn)確性而言，田間觀察檢測法的準(zhǔn)確率更高。

田間觀測DUS測試和分子標(biāo)記DNA檢測都是判斷同一性的方法，但田間觀察測試的性狀特征與分子標(biāo)記檢測所采取的核心引物（位點）之間并不具有絕對的對應(yīng)性。換言之，采用不同的方法，得出的結(jié)果可能會有差異。假定辦案人員通過基因指紋圖譜等分子標(biāo)記檢測方法進(jìn)行鑒定，待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值，得出相同或?qū)嵸|(zhì)相同的鑒定結(jié)論，但被告人認(rèn)為二者特征、特性不相同的，其可以申請重新鑒定，或委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行DUS鑒定，用DUS測試鑒定意見推翻同一性結(jié)論。并且，根據(jù)最高法的司法判例及司法解釋的規(guī)定，法院在審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件時，當(dāng)DUS方法得出的結(jié)果與DNA檢測不一致時，采納DUS方法的鑒定結(jié)論。

五是保密措施的判斷。“法律不保護(hù)躺在權(quán)利床上睡覺的人”，只有權(quán)利人針對親本采取了相應(yīng)的保密措施，我們方可認(rèn)定該親本構(gòu)成商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的構(gòu)成條件之一是保密性，要求權(quán)利人主觀上對親本具有保密意識，客觀上針對親本材料也采取了相關(guān)的保密措施，并且保密措施具有可識別性，讓被告人知曉其對該親本是承擔(dān)保密義務(wù)的。例如，權(quán)利人制種過程中，權(quán)利人針對親本制訂了保密制度，簽署的保密協(xié)議列明了需要保密的育種材料、繁殖材料、制種技術(shù)、雜交種及親本等，以及對繁殖材料以代號稱之等等，在物理的保密措施上，在繁殖田、試驗田等設(shè)立柵欄，標(biāo)識該區(qū)域為涉密區(qū)域，限制外人入內(nèi)等，在研發(fā)場所等設(shè)立門禁等隔離裝置。

當(dāng)然，法律對權(quán)利人所采取的保密措施也不能要求過于嚴(yán)苛，育種材料生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要田間管理，而很多種子企業(yè)并不擁有獨立的制種基地，一般都是委托村委會讓農(nóng)民制種，很容易出現(xiàn)被竊取親本的情形，權(quán)利人對于該作物材料采取的保密措施確實是難以做到萬無一失，故其保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點，應(yīng)以在正常情況下能夠達(dá)到防止被泄露的防范程度即可。

結(jié)語：除賦予育種創(chuàng)新成果以植物新品種權(quán)外，將植物新品種繁殖材料作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，又為種子企業(yè)提供了另一新的選擇。但商業(yè)秘密與品種權(quán)是不一樣的知識產(chǎn)權(quán)，辦理植物新品種案件時，不可將兩者混為一談，也不應(yīng)同時主張某繁殖材料既擁有植物新品種權(quán)，又是商業(yè)秘密。此外，以親本為例的植物新品種繁殖材料是以特定的植物材料為載體的，在一定條件下能夠自我繁殖的植物體。因此，與一般的技術(shù)秘密相比，在商業(yè)秘密的秘密性判斷、同一性鑒定以及保密措施的認(rèn)定上均有其自身特點，對于其作為商業(yè)秘密的保護(hù)還存在諸多難題，鑒于當(dāng)前涉植物品種繁殖材料的商業(yè)秘密案例甚少，有待在理論上及實踐中深入探討。