作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強律師事務(wù)所 高級合伙人 暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導(dǎo)語：

預(yù)售房屋與非法集資的關(guān)系是什么？目前的法律規(guī)定在哪里？合伙投資和非法集資的關(guān)系是什么？

（本文涉及大量的非法集資類犯罪法律專業(yè)問題的討論，并非新聞信息整理，枯燥無味， 對 法律不感興趣者慎讀。）

正文：

一對夫妻 （徐慶利夫婦） 投資近2000萬元盤活爛尾樓 ，但是被人舉報涉嫌非法吸收公眾存款罪，因此相關(guān)人員被 刑事拘留。 （被檢察院不批捕 而 改為其他強制措施）。

根據(jù)媒體（南風(fēng)窗等）報道，警方指控他們涉嫌非法吸收公眾存款，主要是因為他們通過預(yù)售房屋獲取投資一事。根據(jù)當(dāng)事人的表述：“因為我們也有投資人或者合伙人，那批（一萬平米）房子網(wǎng)簽備案后，我們就把部分房屋轉(zhuǎn)給了合伙人，當(dāng)作他們的投資保障。不然他們怕風(fēng)險，不敢投資?！?/p>

從法律角度分析，這種行為，到底和非法吸收公眾存款，非法集資關(guān)系多大？

非法吸收公眾存款罪屬于非法集資類犯罪中最典型和基礎(chǔ)的犯罪模式，是指未經(jīng)依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。

預(yù)售房屋與非法集資的關(guān)系？

對于本次媒體報道的徐慶利夫婦案件而言，他們的行為要構(gòu)成非法吸收公眾存款，關(guān)鍵問題在于，他們是否面向不特定的公眾，承諾保本付息的吸收資金。比如通過假裝銷售房屋，面向不特定公眾出售類似保本理財產(chǎn)品融資計劃，比如購房獲得全額返還本金+利息的行為。

無罪的情形：

但是，這種行為，并不包括開發(fā)商或者改造方自己通過非公開渠道向親友/合作伙伴籌集的資金，比如張三想改造某個爛尾樓項目，資金不足，就向自己的生意合作伙伴李四借款1000萬，約定利息，后來改造項目獲得進(jìn)展，張三將部分項目產(chǎn)權(quán)作為抵押給李四；或者張三通過專業(yè)投資機構(gòu)，獲得多輪風(fēng)險投資，各方甚至還簽訂了類似風(fēng)險回購協(xié)議（實際上就是一種變相的保本付息承諾），保證投資人的利益。

這些行為中，張三都是融資行為，甚至都有保本付息的承諾，但是是否構(gòu)成非法吸收公眾存款？不構(gòu)成，因為這兩種行為，都不涉及對于不特定公眾的吸收資金行為，也都不是通過公開宣傳來進(jìn)行的融資，張三和李四屬于親友關(guān)系，和專業(yè)投資機構(gòu)屬于商業(yè)合作關(guān)系，親友和特定的風(fēng)險投資機構(gòu)都不屬于不特定對象，都屬于特定的對象（只不過，親友和投資機構(gòu)，區(qū)分是否“特定”，有不同的標(biāo)準(zhǔn)，前者是關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，后者是投資能力標(biāo)準(zhǔn)）。

需要注意的是，可以看出，構(gòu)成非法吸收公眾存款的條件，就在于融資行為當(dāng)時是否合規(guī)合法，而有些觀點認(rèn)為的是否具有預(yù)售資格，是否備案，是否具有改造/盤活/開發(fā)地產(chǎn)的資質(zhì)等等，都與融資行為本身沒有直接關(guān)系，不能作為非法吸收公眾存款罪的入罪條件。

定罪的情形：

假設(shè)，張三資金不足想開發(fā)或者盤活爛尾樓項目，既沒找親友，也沒有找投資機構(gòu)，而是通過公開宣傳的方式，面向不特定的公眾，承諾高息誘惑，吸引部分群眾投資，未來許以高利回報，從而籌得資金進(jìn)行地產(chǎn)開發(fā)，此時，張三的行為就會涉嫌面向不特定的公眾吸收公眾存款。因為其行為同時滿足公開性（公開宣傳），社會性（針對不特定公眾融資），利誘性（承諾高息回報）非法性（不具有合法的融資資質(zhì)或者未經(jīng)有關(guān)部門許可）。

特殊的情形：眾籌

還有一種情形，張三開發(fā)爛尾樓項目，缺乏資金，向爛尾樓的消費者提前銷售，當(dāng)時因為沒有預(yù)售資質(zhì)等問題，與消費者簽訂投資協(xié)議，消費者前期作為投資人投入資金合作開發(fā)項目，后期爛尾樓改造結(jié)束，投資人獲得項目產(chǎn)權(quán)。當(dāng)時，雙方并沒有簽訂任何形式的回購協(xié)議，即項目即便開發(fā)不成功，投資人投入的資金，也需要自負(fù)盈虧。

此時，雖然張三的行為涉嫌面 向 公眾融資，但是不存在 保本付息承諾。

實踐中，的確存在預(yù)售房屋進(jìn)行非法集資活動的案例，但是這些行為都有兩個一致的特點，第一，都是針對不特定的消費者或者公眾進(jìn)行銷售，從而實現(xiàn)面向不特定公眾融資的目的；第二，都有承諾保本付息，把房屋的購買者異化為存款類產(chǎn)品的投資者，把消費行為 異化為投資行為 。

在這類案件中，涉案的地產(chǎn)銷售方或者開發(fā)者，會跟購房者簽訂一個明確的保本付息的承諾條款，比如購房者支付房款后，不僅獲得房屋的所有權(quán)，還可以定期獲得購房款的返利或者返款，由此，購房者的消費行為，就異化成了一種保本的投資行為 。 購房款在支付后可以分期獲得返還，還能獲得房產(chǎn)一套，比如一些常見的定罪案例會采用售后返租，出售返本的模式，這些模式實際上，和現(xiàn)實中合法的有獎銷售，售后返租非常類似，但是一定被認(rèn)定為不以銷售房產(chǎn)為主要目的或者真實內(nèi)容，而是以吸儲融資為主要目的，刻意的針對不特定的公眾銷售房產(chǎn) 。 比如小區(qū)的房產(chǎn)只有200套，但是購買房產(chǎn)的人數(shù)遠(yuǎn)超此數(shù)量，或者大量的消費者通過拼單/合買的方式，多人購一套，目的就是為了獲得相關(guān)的返利或者還本，此時，就可以認(rèn)定該類銷售不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容，就會被認(rèn)定涉嫌非法集資。

對于此類情況，《 最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 》有過專門的規(guī)定，其第二條第一款規(guī)定“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；”

因此，對于本次媒體報道的徐慶利夫婦案件而言，對于其融資細(xì)節(jié)的報道，并不多，我們也只是借此報道進(jìn)行一些法律上的討論，傳播更多關(guān)于非法集資的知識。

（撰文：廣東廣強律師事務(wù)所合伙人/金融犯罪辯護(hù)中心主任曾杰律師，寫于2023年11月21日）

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