無證經(jīng)營汽油，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還是危險作業(yè)罪？

為牟取非法利益，王五在未經(jīng)批準、許可的情況下，租賃房屋，擅自儲存、銷售汽油。一日，因操作不當(dāng)，汽油爆炸，王五受傷，王五的轎車和房屋局部被燒毀。

王五無證儲存、銷售汽油，并引發(fā)事故，王五構(gòu)成什么罪？

一種觀點認為，依據(jù)2008年最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》的規(guī)定，“未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》的情況下，進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任”。因此，王五構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

另一種觀點認為，非法經(jīng)營汽油，侵犯的是人民群眾的生命財產(chǎn)安全，而不是市場秩序，因此，王五構(gòu)成危險作業(yè)罪。

非法經(jīng)營汽油，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還是危險作業(yè)罪，受前置法的調(diào)整變化影響。

以前，認定非法經(jīng)營汽油構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前置法是，2004年《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》和2006年《成品油市場管理辦法》。這兩個行政條例，將成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批作為保留的行政許可項目，認定汽油屬于限制買賣的物品，認定非法經(jīng)營汽油是嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為。

后來，前置法發(fā)生變化。

2019年8月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》，明確取消成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，同時將成品油零售經(jīng)營資格審批下放到地市級政府。

2020年7月1日，《成品油市場管理辦法》也正式廢止，將汽油從限制買賣物品清單中剔除。

前置法不存在了，再認定非法經(jīng)營汽油構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就不合適了。

但有人認為，依據(jù)《危險化學(xué)品安全管理條例》和《危險化學(xué)品目錄（2015版）》這兩個前置法，仍然可以認定，非法經(jīng)營汽油構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

依據(jù)這兩個行政條例，汽油是危險化學(xué)品，經(jīng)營汽油仍然需要經(jīng)過許可。未經(jīng)許可經(jīng)營汽油，仍然違反國家規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

《危險化學(xué)品安全管理條例》沒有將危險化學(xué)品，認定為專營專賣或限制買賣的貨物，其保障的是生產(chǎn)安全，而不是市場經(jīng)濟秩序，不屬于非法經(jīng)營罪保護的法益。因此，《危險化學(xué)品安全管理條例》不是非法經(jīng)營罪的前置法，不能據(jù)此認定，非法經(jīng)營汽油構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

王五非法經(jīng)營汽油，并引發(fā)事故，侵犯了生產(chǎn)安全，構(gòu)成危險作業(yè)罪。法院判決，王五犯危險作業(yè)罪，判處有期徒刑七個月。