作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

導(dǎo)語：

所謂螞蟻搬家式非法購匯，實(shí)際上就是以分拆等方式購匯。

正文：

張三計(jì)劃 在 境外 買下一棟價(jià)值50萬美元的房子，卻受限于 境內(nèi) 5萬美元的換匯限額。 張三 請9名親友幫忙換 ，即利用他們的換匯額度為自己換匯，自己將對應(yīng)人民幣打給親友，親友以自己的名義換取5萬美元的額度 ， 再將美元打入張三指定賬戶，張三 連續(xù)幾日收到了好幾筆5萬美元 ，終于籌集了50萬美元。

此種行為，就是外管局命令禁止的“螞蟻搬家”式換匯。（所謂螞蟻搬家式換匯購匯，即符合《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步完善個(gè)人結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理的通知《（匯發(fā)〔2009〕56號）以 分拆等方式規(guī)避個(gè)人結(jié)匯和境內(nèi)個(gè)人購匯年度總額管理的行為 ，本文討論的接近“同一個(gè)人的5個(gè)以上直系親屬分別在年度總額內(nèi)購匯后，將所購?fù)鈪R劃轉(zhuǎn)至該個(gè)人外匯儲(chǔ)蓄賬戶”這類行為）

張三的此種螞蟻搬家式的換匯行為，除了違反外管局相關(guān)規(guī)定外，是否會(huì)構(gòu)成非法經(jīng)營罪？（非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪）

首先，解析該類螞蟻搬家購匯行為的具體特點(diǎn)。

1. 該類行為的行為對象，一般都是銀行等法定的換匯場所。

2. 兌換匯率，都是嚴(yán)格的銀行某外匯現(xiàn)鈔/現(xiàn)匯賣出價(jià)買入外匯。

3. 張三是使用自己的合法收入委托親友代購匯。

總結(jié)以上特點(diǎn)，遍查目前的相關(guān)案例，可以確認(rèn)，張三的行為，屬于構(gòu)成違反《外匯管理?xiàng)l例》等相關(guān)行政法規(guī)，屬于行政違法行為，但是并不涉及外匯類的非法經(jīng)營罪，因?yàn)檫@類行為不符合外匯類非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

根據(jù)2019年最高法最高檢《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，外匯類非法經(jīng)營罪的行為模式為：“ 實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為 。 ”結(jié)合2023年12月最高檢發(fā)布的一系列外匯犯罪典型案例中的非法買賣外匯類非法經(jīng)營案，可以看出， 該類行為是一種以外匯為行為對象，通過低買高賣，面向不特定公眾提供非法購匯結(jié)匯服務(wù)的行為 ，該行為侵害的是國家的外匯管理制度，會(huì)導(dǎo)致部分公眾不通過法定渠道購匯結(jié)匯，導(dǎo)致應(yīng)有的外匯儲(chǔ)備流失。

而分拆式的螞蟻搬家購匯，行為本質(zhì)僅僅是非法利用他人的購匯結(jié)匯額度為自己購匯結(jié)匯，比如本文張三的行為，僅僅是張三利用親友的額度滿足自己大額的購匯需求，期間并不存在倒買倒賣外匯的行為，張三和親友間也僅僅是購匯額度的贈(zèng)予關(guān)系。不論是張三還是他的親友，也無法從這種拆分購匯行為中獲利，張三也沒有為任何人提供換匯購匯服務(wù)。 其行為本質(zhì)上， 也不能用“經(jīng)營”二字評價(jià)，因此，這類行為并不能以非法經(jīng)營罪定性。

第二個(gè)舉例，進(jìn)一步的延伸探討：

如果張三專門開一家公司，專門采購他人的個(gè)人便利化的五萬美金結(jié)售匯額度，然后將美金賣給客戶，這種行為當(dāng)然定性非法經(jīng)營罪沒有爭議；或者將這種業(yè)務(wù)換個(gè)包裝，李四因?yàn)榫惩庀M(fèi)投資需要大量美金，找到張三，張三為其提供專門的額度購買服務(wù)，每個(gè)額度收費(fèi)一元人民幣，本質(zhì)上還是李四將人民幣打入張三的指定賬戶，張三利用手中親友朋友外匯額度為李四向銀行換匯，但是表面上，張三和李四沒有直接的外匯交易，雙方交易的是購匯額度。

這種換個(gè)說法，是否就不構(gòu)成犯罪了？

這種想法是錯(cuò)誤的，可以說是異想天開，在刑法語境內(nèi)，對定性起到關(guān)鍵作用的，從來都不是外觀和形式上的術(shù)語，而是行為的本質(zhì)。在第二個(gè)舉例中的張三的兩種說法，其實(shí)是一種做法，都是非法將美金出售李四，只是外匯的來源，來自于銀行的正常購匯，但這并不是影響行為定性的關(guān)鍵，甚至和犯罪行為沒有直接關(guān)系。對于這類行為最關(guān)鍵定性的事實(shí)，是行為人將手中持有的外匯低價(jià)從銀行購入后，加價(jià)賣出給他人的行為，該行為就術(shù)語典型的低買高賣外匯，以營利為目的的非法經(jīng)營行為。

是否構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪？

關(guān)于騙購?fù)鈪R， 根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第40條第4項(xiàng)規(guī)定，騙購?fù)鈪R是指以虛假或無效的憑證、合同、單據(jù)等欺騙外匯指定銀行購買外匯的行為 ，即受騙的主體，為銀行。具體在刑事案件中，根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，騙購?fù)鈪R罪的具體行為包括：

(一)使用偽造、變造的海關(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的;

(二)重復(fù)使用海關(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的:

(三)以其他方式騙購?fù)鈪R的。

而“螞蟻搬家”型拆分購買外匯行為，都是使用的是親友的外匯購買額度，該類額度本身都是真實(shí)的，銀行審核資料后出售外匯，并沒有使用偽造編造或者重復(fù)使用的外貿(mào)憑證單據(jù)來騙購?fù)鈪R，而《決定》中規(guī)定的“(三)以其他方式騙購?fù)鈪R的”，也應(yīng)該采用等同類似的虛假外貿(mào)單據(jù)的方式騙購?fù)鈪R才能定性。

其次，此類行為中，銀行本身并沒有受騙，可以理解為親友間互助贈(zèng)予或者出售額度的行為。

（如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時(shí)在文章開頭處注明來源。未經(jīng)我們授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。如您有意就相關(guān)議題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。）