北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：以人民幣換外幣償還賭債構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

案例一：黃某某涉嫌非法經(jīng)營罪案【(2010)二中刑初字第689號】

法院查明，“被告人于2007年9月至11月間，在國家外匯管理局規(guī)定的交易場所以外，將人民幣8億元直接或通過恒某祥公司轉(zhuǎn)入盛某源公司和深圳市邁某凱電子科技有限公司等單位帳戶，經(jīng)由鄭某某(已判刑)等人控制的“地下錢莊”，私自兌購并在香港收取了港幣8．22億余元(折合美元1．05億余元)。”

辯護(hù)人意見，“現(xiàn)有證據(jù)足以證明被告人沒有實(shí)施場外換匯行為，被告人在深圳將人民幣匯入相關(guān)賬戶后，其歸還賭債的行為已經(jīng)完成，而非法換匯的機(jī)構(gòu)代表賭場在深圳接收人民幣后，等同于被告人已經(jīng)歸還了賭債。即使被告人明知他人場外換匯，而其本人未實(shí)施場外換匯的行為，就不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?/p>

法院判決，“被告人違反國家外匯管理制度，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，破壞國家金融管理法規(guī)，擾亂金融市場秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?/p>

案例二：劉某等涉嫌組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等案【（2014）鄂刑一終字第00076號】

從2000年開始至2010年6月，劉某曾參加境外賭博活動，為償還賭債，其將人民幣資金轉(zhuǎn)給地下錢莊，由地下錢莊兌換外幣后償還境外債務(wù)，咸寧市中級人民法院判決劉某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)上訴，湖北省高級人民法院撤銷該認(rèn)定。根據(jù)陳興良教授在《刑事法判解》第17卷所述，上訴法院認(rèn)為“劉某為償還境外賭債而兌換外幣行為，因不具有盈利目的，不屬于經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故而二審判決改判無罪。”

兩個(gè)行為非常類似的案件，判決結(jié)果卻截然不同。究其原因，前者對非法經(jīng)營罪經(jīng)營性特征并未審查，或者忽略了非法經(jīng)營罪的經(jīng)營性特征。非法經(jīng)營，顧名思義需要有經(jīng)營行為。營利性的經(jīng)營行為必然牟利，這種單向的償還資金行為，而且也不屬于行為人控制的公司經(jīng)營活動，更沒有從中盈利。在此種情形下，認(rèn)定屬于非法經(jīng)營罪確實(shí)值得思考和注意。

其實(shí)，我們遇到和辦理的一些案件中，多少都會存在從罪名隱含的核心要件入手開展辯護(hù)，以期實(shí)現(xiàn)無罪效果。比如在洗錢罪案件中，如果行為人在歸集資金過程中實(shí)施了兌換外匯并轉(zhuǎn)至境外投資的行為。是否涉嫌洗錢罪？

洗錢罪本質(zhì)是掩隱犯罪，是對犯罪所得的掩飾隱瞞。如果上游犯罪還未實(shí)施完畢（或者不構(gòu)成），就不會實(shí)際控制資金，此時(shí)還沒有犯罪所得，自然不存在洗錢基礎(chǔ)。行為人將人民幣兌換成外匯而轉(zhuǎn)至境外的行為只是實(shí)施上游犯罪的手段行為，而且行為人還未掌握和控制資金，都沒有形成非法集資的違法所得，也自然不具備洗錢的前提條件。從入罪的先后邏輯審查，自然具有有力的說服力。但是，這種隱含的邏輯或條件，往往會被忽略。

通過梳理案件事實(shí)，從犯罪構(gòu)成要件，并深度解構(gòu)犯罪邏輯，實(shí)現(xiàn)無罪辯護(hù)的，實(shí)質(zhì)上是最巧妙、最高明的辯護(hù)策略。這種辯護(hù)看似輕松，實(shí)質(zhì)上是對罪名、事實(shí)的長期思考和分析的結(jié)果。

就像前述劉某涉嫌非法經(jīng)營案，沒有經(jīng)營行為，也沒有營利目的，自然就無法認(rèn)定屬于非法經(jīng)營罪。道理很簡單，通過文義解釋就可以發(fā)現(xiàn)，非法經(jīng)營的構(gòu)成除了非法，還有經(jīng)營。沒有經(jīng)營活動，就談不上非法經(jīng)營罪。

通過事實(shí)審查，揭示犯罪構(gòu)成要件隱含本質(zhì)開展辯護(hù)，最精巧但也最難。案件本身一定存在這種嚴(yán)重的問題，再加之熟悉案件事實(shí)，精研法律才可。