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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導語：

《刑法》第225條的證券類非法經(jīng)營罪指的是非法經(jīng)營證券業(yè)務，而《證券法》上的證券業(yè)務包括8類。但是，有觀點認為，僅證券經(jīng)紀，承銷，融資融券這3類核心業(yè)務才構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

正文：

1.何謂非法經(jīng)營證券業(yè)務？

《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪，包括非法經(jīng)營證券業(yè)務，而根據(jù)我國《證券法》，“證券業(yè)務”包括（一）證券經(jīng)紀；（二）證券投資咨詢；（三）與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務顧問；（四）證券承銷與保薦；（五）證券融資融券；（六）證券做市交易；（七）證券自營；（八）其他證券業(yè)務。

這八類業(yè)務，外加證券資產(chǎn)管理，都屬于特許經(jīng)營范疇，未經(jīng)國務院證券管理機構(gòu)批準，沒有取得證券業(yè)務許可從事這幾類業(yè)務，達到情節(jié)嚴重標準，則定性為非法經(jīng)營罪。其中，證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務是證券公司獨有的核心業(yè)務，而投資咨詢業(yè)務，相關(guān)財務顧問，做市交易，自營（代客理財）這幾類可以由從事金融業(yè)務的其他類公司經(jīng)營，但前提依然是要獲得相關(guān)特許許可。

非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額上的要求

而根據(jù)最新2022年版本《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，“情節(jié)嚴重標準”指的是“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；”

2.非核心業(yè)務的經(jīng)營行 為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

在證券業(yè)務類非法經(jīng)營罪中，證券業(yè)務所涵蓋的范圍，目前實踐中多是采用廣義定義原則，即認為刑事犯罪的認定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規(guī)劃定的范圍，即認為所有未經(jīng)許可從事《證券法》所規(guī)定的（前文所總結(jié)）業(yè)務范疇，都屬于非法經(jīng)營罪。

但是，也一直有觀點認為，在證券業(yè)務類非法經(jīng)營罪中，除核心業(yè)務（經(jīng)紀，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務顧問等非核心的外延業(yè)務并不具有專屬性，其他非證券公司經(jīng)過許可后也能從事該類業(yè)務，說明該類業(yè)務并沒有壟斷性保護的必要，因此從事無許可非核心業(yè)務不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務的限定與出罪》）

實踐中，核心證券業(yè)務分析：

(1)證券經(jīng)紀業(yè)務

根據(jù)《證券經(jīng)紀業(yè)務管理辦法》，是指開展證券交易營銷，接受投資者委托開立賬戶、處理交易指令、辦理清算交收等經(jīng)營性活動，司法實踐中，由于證券公司只接受持有許可證的證券公司的交易指令（因為經(jīng)紀業(yè)務是證券公司的核心獨有業(yè)務），因為涉嫌該類犯罪的公司，基本都是在相關(guān)證券公司開設母賬戶，然后通過設立子賬戶的形式接受客戶指令，從而實現(xiàn)非法開展經(jīng)紀業(yè)務的目的。

實踐中，決定定性的爭議焦點是涉案平臺是否真實提供經(jīng)紀服務，如果僅僅只是為相關(guān)客戶和證券公司之間的委托交易行為進行第三方記賬，不負責開立賬戶或者交易指令的處理等等，這不能認為是從事了經(jīng)紀業(yè)務，僅僅是從事了相關(guān)財務衍生業(yè)務。而相關(guān)公司非法開展經(jīng)紀類業(yè)務，往往是架設相關(guān)具有開設賬戶，委托進行交易，資金結(jié)算等等綜合功能的軟件，通過分倉軟件由客戶下達交易指令進行非法的交易活動，而且該類平臺往往還會提供配資，代客理財?shù)妊苌苑铡＃ㄏ嚓P(guān)法條《證券經(jīng)紀業(yè)務管理辦法》第二十一條：證券公司從事證券經(jīng)紀業(yè)務，按照規(guī)定成為證券交易場所交易參與人，持有和使用交易單元。證券公司不得允許他人以證券公司的名義直接參與證券的集中交易，不得將持有的交易單元違規(guī)提供給他人使用。）

(2)證券承銷業(yè)務

證券承銷業(yè)務，是指證券公司利用自己的營業(yè)網(wǎng)點和機構(gòu)，在規(guī)定的時間內(nèi)為相關(guān)待發(fā)行公司銷售證券。該業(yè)務是證券業(yè)務的基本職能之一，也是核心業(yè)務。司法實踐中，2006年《國務院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關(guān)問題的通知》，涉及證券承銷類非法經(jīng)營罪的一般是沒有證券業(yè)務資質(zhì)的第三方公司，具體行為包括編造發(fā)行公司即將在境內(nèi)外上市或股票發(fā)行獲得政府部門批準等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；二是非法中介機構(gòu)以“投資咨詢機構(gòu)”“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀公司”“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經(jīng)法定機關(guān)批準，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票。

司法實踐中，證券承銷業(yè)務與證券經(jīng)紀業(yè)務經(jīng)常被混淆，實際上，兩者的區(qū)別在于，證券經(jīng)紀業(yè)務側(cè)重于二級市場的投資者交易活動，承銷業(yè)務則側(cè)重于一級市場的發(fā)行銷售活動。

相關(guān)案例：人民法院案例庫發(fā)布的林某非法經(jīng)營案中，被告人林某等人成立某資產(chǎn)管理公司,該公司不具備證券從業(yè)資格。2007年5月至2008年11月，林某等人向多人介紹、推銷某集團原始股票，由林某立以某資產(chǎn)管理公司名義同客戶簽訂《委托協(xié)議》，約定由某資產(chǎn)管理公司受客戶委托購買某集團原始股票并進行托管。簽訂協(xié)議后，林某立、林某甲收取款項3400余萬元。后某集團未能上市，導致投資人巨額經(jīng)濟損失。最終，林某等人被判定非法經(jīng)營罪。法院的判決理由中，就重點提及了2006年的《國務院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關(guān)問題的通知》。

而據(jù)筆者觀察，現(xiàn)實中，這類案件是多發(fā)類型，正常一家待上市的公司需要ipo，都會尋找有資質(zhì)的證券公司為其進行銷售，根本沒有可能去尋找沒有資質(zhì)的公司承銷，因此，司法實踐中的多發(fā)案件，基本都是為非上市公司的股權(quán)買賣提供中介服務，甚至是為某些非股份股份，而是有限責任公司實施股權(quán)細分為股票后的售賣活動。這類案件的關(guān)鍵點，在于第一，相關(guān)公司沒有承銷的合法資質(zhì)，須要符合非法性；將股權(quán)以股票形式出售；針對不特定對象銷售。針對特定對象的股票轉(zhuǎn)讓或者發(fā)行，并不需要國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的批準，屬于普通的合法民事行為，比如非上市公司A公司的股東張三，占公司股權(quán)50%，其需要轉(zhuǎn)讓給他人，原則上只要符合《公司法》規(guī)定，即可完成，但是，如果張三將50%的股權(quán)，針對不特定對象進行發(fā)售，比如賣給不特定的客戶或者消費者，此時，張三的行為，會涉嫌針對公眾公開擅自發(fā)行股票，即擅自發(fā)行股票罪，該罪要求中的公開發(fā)行，即針對不特定對象發(fā)行，就是指不特定的對象，包括發(fā)行股票后股東累計不超過200人的（或者參考非法集資司法最新司法解釋規(guī)定中的不特定對象150人，為公開發(fā)行。）而此時，如果A公司委托B公司為其銷售相關(guān)拆分后的股權(quán)，B公司則屬于擅自發(fā)行股票罪和非法經(jīng)營罪的想象競合，擇一重罪處罰。

(3)證券融資融券業(yè)務

證券融資融券，指的是向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔保物的經(jīng)營活動。簡而言之，融資是指投資者借錢買股票，而融券是指投資者借股票賣出。而非法經(jīng)營罪中的證券融資融券，通常情況下是指“場外配資”，由于繞過了證券公司和相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)向投資者出借資金或者股票，屬于為取得證券業(yè)務經(jīng)營許可證經(jīng)營融資融券業(yè)務，情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

值得注意的是，實踐中，場外配資與代客理財容易混淆，也存在配資方與融資人通過簽訂“代客理財”合同的方式來規(guī)避相關(guān)風險，但兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。一方面，代客理財是由投資人提供資金，代理人管理資金并進行投資，而場外配資需要配資人提供資金。另一方面，在收益享有與風險的承擔上，代客理財是由雙方共享收益、共擔風險，而場外配資中的配資方通常享有固定收益而不承擔投資損益。而此種本質(zhì)區(qū)別也體現(xiàn)在雙方的實際行為中。

相關(guān)案例：人民法院案例庫中尹某某等非法經(jīng)營案【案號：（2021）渝05刑終225號】，被告人尹某某通過指使招募的業(yè)務員電話推銷等方式，引誘客戶簽訂《借款協(xié)議》等，為客戶提供配資并代為炒股，并從中收取客戶配資的利息、交易傭金、客戶獲利后的分成。 經(jīng)統(tǒng)計，被告人尹某某等人共計收取客戶資金2923余萬元，委托交易總金額9962萬元。 重慶市渝中區(qū)人民法院一審判決被告人尹某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，尹某某上訴后二審維持原判。

曾杰：廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任

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