作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

如需轉(zhuǎn)載授權(quán)，請(qǐng)私信作者本人

2018年12月1日，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第12條規(guī)定，利用POS機(jī)套取現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

自此之后，“信用卡+POS機(jī)”套現(xiàn)模式逐步減少，利用第三方支付機(jī)構(gòu)的商戶收款碼進(jìn)行套現(xiàn)的現(xiàn)象越來越普遍。

眾所周知，在線下掃碼交易中，微信、支付寶、拉卡拉等第三方支付機(jī)構(gòu)會(huì)一般不向消費(fèi)者（付款人）收費(fèi)，而是向商戶（收款人）收取0.6%的手續(xù)費(fèi)。

隨著移動(dòng)支付市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，第三方支付機(jī)構(gòu)會(huì)對(duì)部分商戶實(shí)行“免手續(xù)費(fèi)”或“零費(fèi)率”的優(yōu)惠政策，后期一些商業(yè)銀行也對(duì)一些收銀終端采取類似優(yōu)惠。

這些優(yōu)惠政策本意是幫助真實(shí)的商戶企業(yè)主降低經(jīng)營(yíng)成本，卻被一些人鉆了空子，偽造商戶身份冒領(lǐng)收款碼，再通過虛假交易進(jìn)行套現(xiàn)。

正如《用花唄這樣套現(xiàn)，小心構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪》一文所述，利用收款碼套現(xiàn)的行為，通常以支付結(jié)算型非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

（2018）湘0723刑初309號(hào)一案，

L某等人了解到利用支付寶花唄套現(xiàn)可以賺取手續(xù)費(fèi)利潤(rùn)豐厚，便找到G某為其開發(fā)一套專門用于花唄套現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)“某某米”。

“某某米”平臺(tái)上線后，L某等人進(jìn)行運(yùn)營(yíng)、推廣，其中N某、W某負(fù)責(zé)提供可進(jìn)行花唄收款的網(wǎng)絡(luò)商戶收款碼（即碼商），H某負(fù)責(zé)維護(hù)碼商提供的商戶收款碼，L某負(fù)責(zé)發(fā)展代理商（聯(lián)系花唄套現(xiàn)客戶并從中提成）。

“某某米”平臺(tái)與碼商約定一定比例的手續(xù)費(fèi)，其中平臺(tái)收取套現(xiàn)總額的2.5%，碼商收取其中的1.3%~2.2%；代理商與套現(xiàn)客戶約定一定比例的提成。

套現(xiàn)客戶登錄“某某米”平臺(tái)掃代理商的二維碼，并在自身的花唄額度內(nèi)進(jìn)行支付，平臺(tái)為這筆交易自動(dòng)匹配一個(gè)收款商戶。

于是，花唄墊付的資金就會(huì)進(jìn)入該商戶的支付寶賬戶中，平臺(tái)按約定的比例扣除手續(xù)費(fèi)后自動(dòng)將資金流轉(zhuǎn)至代理商的虛擬賬戶，代理商再按與套現(xiàn)客戶約定的比例扣除提成，并與客戶結(jié)算套現(xiàn)資金。

此外，“某某米”平臺(tái)單獨(dú)按1元/筆向套現(xiàn)客戶收取服務(wù)費(fèi)。

至案發(fā)，“某某米”平臺(tái)注冊(cè)代理商約3萬人，注冊(cè)碼商約10萬人，累計(jì)總套現(xiàn)金額約5億元，L某等人獲利497萬元，其中G某獲利100萬元。

本案的相關(guān)角色有五類，一是套現(xiàn)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者（L某、H某），二是技術(shù)開發(fā)者（G某），三是碼商（N某、W某），四是代理商，五是套現(xiàn)客戶。

一般情況下，套現(xiàn)客戶是在個(gè)人花唄或信用卡額度內(nèi)套取現(xiàn)金且資金系自用，不涉及非法經(jīng)營(yíng)罪；但若存在逾期還款、惡意透支等，則可能會(huì)上征信或涉嫌信用卡詐騙罪。

而涉嫌非法經(jīng)營(yíng)刑事案件的是前四類角色，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、技術(shù)開發(fā)者、碼商、代理商。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條和第二條，使用網(wǎng)絡(luò)支付接口，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金，屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”；非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)500萬元或違法所得達(dá)10萬元的，以非法經(jīng)營(yíng)罪立案追訴，基本刑是五年以下；非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)2500萬元或違法所得達(dá)50萬元的，基準(zhǔn)刑升檔為五年至十五年。

據(jù)此，法院認(rèn)為L(zhǎng)某（平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者）無視國(guó)家法律，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，開設(shè)平臺(tái)，為大量支付寶用戶在沒有真實(shí)交易的情況下，幫助他人“花唄”套現(xiàn)，并從中獲利，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重；

G某（技術(shù)開發(fā)者）不僅按L某的要求開發(fā)了套現(xiàn)平臺(tái)，而且按套現(xiàn)比例參與了分潤(rùn)，即按照分工參與了經(jīng)營(yíng)，其行為既構(gòu)成了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，同時(shí)又構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪，想象競(jìng)合從一重論處；

被告人H某（平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者）、N某和W某（碼商）積極參與，均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，可認(rèn)定從犯。

最終，法院判處L某有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣200萬元；G某有期徒刑二年，并處罰金人民幣100萬元；H某有期徒刑一年，并處罰金人民幣10萬元；N某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月；W某有期徒刑一年，緩刑一年。

那么，代理商如何處理？

看看“某某米”平臺(tái)的衍生案件（2020浙0803刑初19號(hào)一案）：

被告人Z某注冊(cè)個(gè)體工商戶“某工作室”，并使用該個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照開通支付寶商戶二維碼，用于花唄、信用卡收款。

后Z某使用本人身份信息注冊(cè)成為“某某米”平臺(tái)代理商，推廣套現(xiàn)業(yè)務(wù)，并將平臺(tái)提供的二維碼發(fā)送給大量有套現(xiàn)需求的人員，引導(dǎo)套現(xiàn)人員通過掃碼輸入套現(xiàn)金額進(jìn)入平臺(tái)，后通過平臺(tái)匹配的商戶二維碼，進(jìn)行虛假交易，實(shí)現(xiàn)套現(xiàn)目的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)871萬元，獲利11萬元。

顯然，Z某就是這類案件中的代理商角色。代理商往往是從碼商發(fā)展而來，早期通過向平臺(tái)提供收款碼賺取手續(xù)費(fèi)，后為了獲取更多收益而為平臺(tái)拓展套現(xiàn)客戶，使平臺(tái)擁有源源不斷的套現(xiàn)“需求”。

經(jīng)查，法院認(rèn)為Z某在利用“某某米”平臺(tái)從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)中屬共同犯罪，起到次要作用，系從犯，可從輕處罰。鑒于Z某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓，可酌情從輕處罰，判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年四個(gè)月。

最后，還有一個(gè)問題：根據(jù)《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)，涉案數(shù)額達(dá)2500萬元或違法所得達(dá)50萬元的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，基準(zhǔn)刑升檔為五年至十五年。

那么，本案的套現(xiàn)總金額達(dá)5億元，部分當(dāng)事人的獲利也超過了50萬元，但最終的判罰卻不到五年，這其中的量刑邏輯是怎樣的？對(duì)于辯護(hù)來說，有哪些啟發(fā)？

敬請(qǐng)關(guān)注，后文再談。