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作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任（如需轉載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權）

導語：

交割并非期貨合法性的判定依據，更不是判定其是否構成賭博的依據。

辦案機關以“永續(xù)合約無交割日”為由認定其構成賭博罪的邏輯存在顯著缺陷，核心在于混淆了交割機制與金融交易合法性的根本區(qū)別。

賭博是以偶然性事件為核心，以營利為目的，通過不創(chuàng)造社會價值的財物轉移射性活動，且缺乏正當經濟或社會功能，危害公共秩序與財產安全的違法行為。其法律后果取決于行為模式（聚眾、開設賭場或參與程度），但本質區(qū)別于具備經濟合理性的投資或娛樂活動。

正文：

關于虛擬貨幣類交易所被定性為“賭場”，開設相關交易所進而被定性為“開設賭場罪”的思路，在近期國內的相關司法實踐中，被部分辦案機關“發(fā)明”“引用”，筆者此前也與相關辦案人員討論這類案件的定性時，其也強調，虛擬貨幣的合約交易模塊，外部特征和國內普通的期貨類交易有相似之處，但是，由于虛擬貨幣交易所提供的合約交易模式，是一種沒有交割到期日的衍生品合約，其允許交易者長期持有倉位，這一點和傳統(tǒng)的期貨設計完全不同，傳統(tǒng)期貨市場由于有到期交割日，虛擬貨幣合約交易所沒有到期的實物交割，因此就導致其不具有價格發(fā)現(xiàn)的市場功能，從而具有“賭博性”。

而之后的這幾年，永續(xù)合約=賭博的觀點傳播的越來越廣，已經到了不得不嚴肅討論的地步。

筆者認為，永續(xù)合約等于賭博的觀點，是一種錯誤的觀點，是對合約交易市場不了解導致的片面定罪論。因為傳統(tǒng)持牌的期貨交易市場，實際通過交割了結的合約比例，多數(shù)不超過5%，難道另外95%沒有通過交割了結的期貨合約，都是在“合法的賭博”？實際上，絕大多數(shù)合約的了結都是通過對沖平倉（或者強平）結束，傳統(tǒng)期貨市場和虛擬貨幣合約交易的交易者，多數(shù)都是通過平倉結束一次投資行為，兩者差異并不大。

所以將合約交易所定性為開設賭場，本身就違背了最高法第146號指導案例所強調的原則，即賭博定性，依然要回到賭博的本質，（財物轉移依賴射幸性，即結果具有不確定性，參與者無法完全控制），綜合考量射幸性強度、行為目的、社會功能、危害后果等因素。

一、傳統(tǒng)期貨市場，到期交割率很高嗎？

永續(xù)合約是一種沒有到期日的衍生品合約，允許交易者長期持有倉位，無需像傳統(tǒng)期貨那樣在到期時進行交割或展期。辦案機關認為永續(xù)合約因為沒有到期日，所以不存在實物交割，因此開展的是沒有實物支撐的“空氣交易”，因此就構成賭博。

而在傳統(tǒng)金融市場中，幾乎所有的期貨合約都有明確的交割日期，無論是商品期貨（如原油、黃金）還是金融期貨（如股指期貨、國債期貨）。在期貨市場中，合約的結束方式主要有兩種：交割和對沖平倉。但是，從全球及國內實踐來看，絕大多數(shù)期貨合約通過對沖平倉結束，而非實物或現(xiàn)金交割，實物交割率一般在3%左右甚至更低。是否能實物交割，并不能作為定性的關鍵因素。而傳統(tǒng)期貨市場交割率低是因市場效率高，非功能缺失；永續(xù)合約通過資金費率實現(xiàn)同等效果，若僅以交割率定罪，則所有期貨市場（包括傳統(tǒng)品種）均涉嫌違法，顯然違背立法本意。

比如我們可以查看上海期貨交易所此前公布的某類產品的交割數(shù)據，比如?2023年燃料油期貨交割數(shù)據，其交割總量?：41,964手，年末持倉量55.44萬手（一般要用全年到期前持倉量總和數(shù)據，但暫時未查到，用年末持倉量僅僅作為參考）41,964/554400=7.5%，實際上，該結果顯著高于商品期貨交割率普遍水平（通常低于5%），可能因分母使用年末持倉量（非實際到期前持倉量總和）導致高估。（數(shù)據來源于《2023年上海燃料油期貨市場發(fā)展報告》）

二、永續(xù)合約的資金費率機制，并不會影響其期貨市場的價格發(fā)現(xiàn)功能

交割率低是傳統(tǒng)期貨市場的普遍現(xiàn)象，大量的傳統(tǒng)期貨合約結束的方式，和虛擬貨幣合約交易市場一樣，都是以對沖平倉為主要方式結束。

而由于虛擬貨幣合約交易市場本身就存在價格調節(jié)機制（假設永續(xù)合約價格比現(xiàn)貨價格高，投資者就會瘋狂做空合約（賣），導致合約價格下跌逼近現(xiàn)貨；反過來如果合約價格太低，投資者就會做多（買），推動價格上漲。）市場情緒極短時，虛擬貨幣交易所普遍還設計了相應的資金費率機制，讓虛擬貨幣的期貨市場價格和現(xiàn)貨價格保持一定范圍的一致，不會偏離太遠，因此該類市場依然具有價格發(fā)現(xiàn)功能。

因此，如果僅僅從永續(xù)合約沒有到期日就直接判定該類交易所構成開設賭場，從交易本質來講，并不能成為充足的理由。

三、什么是賭博？

實際上，討論到一些新類型案件的法律適用問題時，我們還是要回到一些問題的本質，比如在開設賭場類案件中，到底什么是賭博，是很有必要討論的關鍵定義。

當前司法實踐中，對于開設賭場罪和賭博罪中“賭博”的定義，一般是指結果完全或者主要依賴偶然性，完全依賴偶然性比如投色子比大小，主要依賴偶然性比如一些需要技術經驗的撲克牌游戲，比如德州撲克等等，或者主要以資金博弈轉移為目的的博弈游戲，比如甲乙雙方約定打臺球，短頻競技賭錢，雖然這些活動競技性很強，但是如果完全是以資金轉移為目的，達到一定的情節(jié)也會被認定為賭博。

當前，對于賭博定性最重要和明確的案例，是最高法發(fā)布的指導案例，146號案例為陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案。該案中，被告人以“二元期權”交易的名義，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧。不過，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤，而是買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯的本金歸網站（莊家）所有。法院認為，其本質是“押大小、賭輸贏”，是披著期權交易外衣的賭博行為。

會員注冊充值后，下載安裝市場行情接收軟件和龍匯網站自制插件，選擇某一外匯交易品種，并選擇1M（分鐘）到60M不等的到期時間，下單交易金額，并點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易。買定離手之后，不可更改交易內容，不能止損止盈，若買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，若買錯漲跌方向則本金全虧，盈虧情況不與外匯實際漲跌幅度掛鉤。法院認為，這實則是以未來某段時間外匯、股票等品種的價格走勢為交易對象，以標的價格走勢的漲跌決定交易者的財產損益，交易價格與盈虧幅度事前確定，盈虧結果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易者沒有權利行使和轉移環(huán)節(jié)，交易結果具有偶然性、投機性和射幸性。因此，龍匯“二元期權”與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質相同，實為網絡平臺與投資者之間的對賭，是披著期權外衣的賭博行為。

由此可見，對于類似于期貨期權交易平臺的模式，評價其是否構成賭博性質，主要看其到底是提供的賭博服務還是期貨服務，比如有如下幾個特點：

1.虛擬幣合約交易到底是可以像期貨交易那樣可以止損止盈還是像賭博一樣全輸全贏。

2.盈虧是否和實際合約、期貨交易漲幅掛鉤。

3.合約價格是否和現(xiàn)貨價格嚴重偏離，導致失去了價格發(fā)現(xiàn)功能。

4.投資者到底是完全的投機玩家還是有套期保值需求的投資者和部分投機玩家混合。

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