作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

關(guān)于李某某涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一案之

一審無罪辯護(hù)詞（第三份）

尊敬的審判長、審判員：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一案中，擔(dān)任李某某在一審階段的辯護(hù)人。我經(jīng)依法研讀在案卷宗材料，并對(duì)起訴書進(jìn)行分析后，認(rèn)為起訴書對(duì)李某某的指控可以分為三個(gè)部分，第一部分是格子圖案的膠帶，第二部分是通過微信對(duì)外生產(chǎn)銷售*M及**B膠帶，共計(jì)446657.19元，第三部分是已被公安機(jī)關(guān)扣押的李某某向“*生”所購買的*M雙面膠。

關(guān)于第一部分，即李某某生產(chǎn)銷售格子圖案的某臺(tái)膠帶是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，基于李某某將格子圖案用于膠帶卷芯僅僅是出于裝飾、裝潢之目的，這屬于非商標(biāo)性使用，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，且鑒于涉案的格子圖案與*M公司注冊(cè)商標(biāo)并非為相同商標(biāo)，上述兩點(diǎn)已在第一次庭審中充分論述，在此不再贅述。關(guān)于第二部分，在案證據(jù)尚未形成完整的證據(jù)鏈，在案證據(jù)不足以論證出李某某曾出售446657.19元的侵權(quán)的*M及**B膠帶。關(guān)于第三部分，辯護(hù)人認(rèn)為李某某復(fù)卷、切割*M雙面膠的行為并非假冒行為，不應(yīng)將之定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)，而應(yīng)定性為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，且該部分的*M雙面膠之金額尚未達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。懇請(qǐng)貴院基于在案證據(jù)和事實(shí)，秉持客觀、公正之辦案理念，依法對(duì)李某某作出無罪判決。

辯護(hù)人提出的核心辯護(hù)觀點(diǎn)如下：

一、在案證據(jù)并不足以證實(shí)李某某出售446657.19元的侵權(quán)*M及**B膠帶；

二、**B是行業(yè)中的通用名詞，李某某銷售**B膠帶并不等同于侵犯了*M公司的商標(biāo)權(quán)；

三、李某某復(fù)卷、切割*M雙面膠不應(yīng)定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“假冒行為”；

四、已扣押的*M雙面膠尚未達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

具體事實(shí)和理由如下：

一、在案證據(jù)并不足以證實(shí)李某某出售446657.19元的侵權(quán)*M及**B膠帶

公訴人在2024年4月29日所提交的**檢刑補(bǔ)訴【2024】*號(hào)補(bǔ)充起訴決定書中，追加指控李某某于2018年起生產(chǎn)假冒的*M公司注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)**B膠帶，并通過微信對(duì)外銷售，共計(jì)金額446657.19元。關(guān)于該指控，**區(qū)人民檢察院并未提供充足的證據(jù)予以證實(shí)，在案證據(jù)并不足以證實(shí)李某某有生產(chǎn)、銷售446657.19元的假冒*M及**B膠帶。

對(duì)本案而言，關(guān)于446657.19元的侵權(quán)商品銷售額，公訴人必須提供充足的證據(jù)證實(shí)以下四個(gè)方面。第一，提供證據(jù)證實(shí)李某某與他人存在交易；第二，提供證據(jù)證實(shí)李某某與他人交易的是*M或*M的**B膠帶；第三，提供證據(jù)證實(shí)所交易的是冒牌膠帶；第四，提供證據(jù)證實(shí)李某某與他人已完成交易的具體數(shù)額。

毋庸置疑，補(bǔ)充起訴決定書中所謂的446657.19元銷售額存在計(jì)算過程不明、計(jì)算方式不明、證明邏輯不明，在案的手機(jī)取證報(bào)告并不足以支撐上述指控。在案缺乏審計(jì)報(bào)告，缺乏446657.19元的計(jì)算過程明細(xì)，缺乏李某某的簽字辨認(rèn)，本案單以一份手機(jī)取證報(bào)告來證實(shí)李某某生產(chǎn)銷售446657.19元的侵權(quán)*M膠帶及**B膠帶，未免太不謹(jǐn)慎。涉案的手機(jī)取證報(bào)告，大部分電子數(shù)據(jù)是李某某的日常生活記錄，以及企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的信息，無疑，上述信息與本案是缺乏關(guān)聯(lián)性的。按照正常的取證邏輯，公訴人應(yīng)當(dāng)對(duì)手機(jī)取證報(bào)告整理，以表格方式詳細(xì)列明具體的交易時(shí)間、交易對(duì)手、交易金額、交易貨品，以及提供關(guān)于上述每筆交易真實(shí)存在的所有證據(jù)。關(guān)于補(bǔ)充起訴決定書如何計(jì)算出446657.19元，成了本案最大的謎！

在案缺乏完整的微信聊天記錄證實(shí)李某某所出售的是*M或**B膠帶，缺乏交易記錄印證每一筆交易的金額。進(jìn)一步來說，基于上述膠帶已出售，在未扣押上述交易實(shí)物的情況下，在未對(duì)之進(jìn)行真?zhèn)舞b定的情況下，在案證據(jù)不足以證實(shí)李某某所出售的是侵權(quán)的*M膠帶。換言之，本案不能排除李某某對(duì)外出售的*M膠帶為正品的可能性。事實(shí)上，上述膠帶來源廣泛，進(jìn)貨渠道多樣，本案在未查獲到實(shí)體膠帶，未能對(duì)上述膠帶作真?zhèn)舞b定的前提下，即一概推定該膠帶為侵權(quán)商品，顯然不合理，顯然為有罪推定。在案證據(jù)不足排除上述膠帶為正品的可能性，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)商品。

檢察院指控犯罪事實(shí)存在，應(yīng)提供證據(jù)予以支持，不能僅憑推斷。在刑事訴訟中，控方承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)詳細(xì)、具體且充分地提供可以證實(shí)被告人有罪的證據(jù)，而非由被告人自證其罪。假定在案證據(jù)并不足以證實(shí)上述指控的，法院應(yīng)當(dāng)遵循疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，對(duì)李某某作為有利的認(rèn)定，認(rèn)定該指控不能成立。

二、**B是行業(yè)中的通用名詞，李某某銷售**B膠帶并不等同于侵犯了*M公司的商標(biāo)權(quán)

**B英文全稱為“***”的縮寫，意指高粘性，**B膠帶是行業(yè)內(nèi)非常高粘性膠帶的通用名稱，基于**B膠帶是又稱為亞克力泡棉所制作的，因此行業(yè)內(nèi)又將之稱為亞克力膠帶。可以理解為，**B膠帶并非是*M公司特有的膠帶品種，**B也并非為*M公司的特有品牌，行業(yè)內(nèi)交易**B膠帶，僅指交易亞克力膠帶，而非交易*M品牌的膠帶，這是行業(yè)內(nèi)約定俗成的交易習(xí)慣。這些膠帶無論是表面，還是卷芯，均無任何“*M”或“**B”的標(biāo)識(shí)。對(duì)于這一點(diǎn)，在李某某的聊天記錄中能證實(shí)其與客戶所交易的**B膠帶均是不帶任何商標(biāo)標(biāo)識(shí)的膠帶，買賣雙方均知曉該**B膠帶僅是亞力克膠帶，而非交易與*M公司相關(guān)的膠帶。因此，即使李某某銷售了**B膠帶，也并非銷售侵權(quán)的*M**B膠帶，該行為并非為犯罪行為。

為了證實(shí)“**B”是行業(yè)內(nèi)的通用名詞，我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上收集了生產(chǎn)銷售**B膠帶的諸多企業(yè)之相關(guān)信息，其中不乏行業(yè)內(nèi)的知名企業(yè)，例如有德國的tesa、Lihmann、日本的Nitto、韓國人山、皇冠、永和、富印以及力王等。如果以李某某與客戶在交易時(shí)，提到了**B的字眼為由，進(jìn)而認(rèn)定其生產(chǎn)銷售*M公司的侵權(quán)膠帶，那么國內(nèi)外標(biāo)稱能提供**B膠帶的企業(yè)就更應(yīng)該是構(gòu)成犯罪，李某某對(duì)這些品牌進(jìn)行舉報(bào)，實(shí)際上也應(yīng)認(rèn)定其具有立功情節(jié)。

**B是行業(yè)內(nèi)的通用名詞，但被*M公司注冊(cè)為商標(biāo)，由此引起行業(yè)內(nèi)不滿，為了使得本行業(yè)能夠正常合法使用**B商標(biāo)，較多企業(yè)多次向國家商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)，或申請(qǐng)宣告該商標(biāo)無效。我們?cè)谥袊虡?biāo)局官方網(wǎng)站進(jìn)行查詢，涉訴的“**B”膠帶，無論是*7號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，還是*2號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，亦或*3號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，均能證實(shí)上述“**B”商標(biāo)在撤銷/無效宣告申請(qǐng)審查中。如果上述**B商標(biāo)被無效了，就會(huì)導(dǎo)致該商標(biāo)自始不具有法律效力?；谏鲜鍪掠?，懇請(qǐng)貴院慎重處理本案。

進(jìn)一步來說，*M公司盡管申請(qǐng)注冊(cè)“**B”膠帶，但該公司對(duì)外使用的卻是“*M**B”，在其膠帶上未實(shí)際單獨(dú)使用“**B”，故本案存在*M公司不規(guī)范使用“**B”商標(biāo)的情形，存在商標(biāo)三年不使用可被申請(qǐng)撤銷的情形?；凇?M**B”與“**B”應(yīng)是不同的商標(biāo)，行業(yè)內(nèi)使用“**B”膠帶，并不會(huì)導(dǎo)致他人誤以為該膠帶來源于*M公司。

三、李某某切割、復(fù)卷*M雙面膠不應(yīng)定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“假冒行為”

對(duì)于李某某切割、復(fù)卷上述扣押的46169.97元的*M雙面膠，本案不宜定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，而應(yīng)定性為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。辨別李某某構(gòu)成何罪？問題的關(guān)鍵應(yīng)聚焦于李某某切割、復(fù)卷已購買的*M雙面膠能否認(rèn)定為“假冒行為”。《刑法》對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的行為描述為“非法使用注冊(cè)商標(biāo)”，描述行為的關(guān)鍵詞是“使用”，描述對(duì)象的關(guān)鍵詞是“商標(biāo)”，而刑法第214條對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的行為表述為“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”，描述行為的關(guān)鍵詞是“銷售”，描述對(duì)象的關(guān)鍵詞是“商品”，兩罪行為模式的差異特征可見一斑。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪保護(hù)的對(duì)象是他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪保護(hù)的對(duì)象是附著注冊(cè)商標(biāo)的商品。

區(qū)分假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，可以理解為，如果被告人的制假活動(dòng)包含對(duì)商標(biāo)的生產(chǎn)、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經(jīng)涉及到對(duì)商標(biāo)的來源識(shí)別功能進(jìn)行破壞，因此也就可以考慮以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪加以認(rèn)定。如果被告人的制假活動(dòng)限于從上家那里購入已經(jīng)帶有商標(biāo)的組件，其并沒有前述針對(duì)商標(biāo)進(jìn)行的混淆商品來源的行為，僅僅只是對(duì)組件進(jìn)行裝配后對(duì)外銷售，那么該行為應(yīng)該同直接破壞商標(biāo)的來源識(shí)別功能行為相區(qū)別，實(shí)踐中可以作為是在上家已經(jīng)破壞商標(biāo)的來源識(shí)別功能后的獨(dú)立行為加以評(píng)價(jià)，除非被告人與上家存在事前通謀，否則應(yīng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪予以認(rèn)定。

簡單來說，商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)是對(duì)商品的來源造成混淆，“假冒”行為也應(yīng)該要理解為造成商品混淆的實(shí)行行為。如果被告人的行為包含對(duì)商標(biāo)的生產(chǎn)、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經(jīng)對(duì)商標(biāo)的來源識(shí)別功能造成破壞，此時(shí)才能以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪來認(rèn)定。從商標(biāo)混淆的過程來看，假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為是從無到有，即某個(gè)商品是無標(biāo)商品或其他品牌的商品，正是被告人實(shí)施了“假冒行為”從而使大眾對(duì)該商品的來源產(chǎn)生混淆。換言之，假冒行為是使商標(biāo)混淆從無到有，這種行為常見于刻印商標(biāo)、粘貼商標(biāo)等。而銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的下游犯罪，上游假冒注冊(cè)商標(biāo)是生產(chǎn)端，下游銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)是銷售端，當(dāng)上游生產(chǎn)完侵權(quán)商品，下游將之推向市場(chǎng)。由此，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為應(yīng)當(dāng)理解為，上游被告人已經(jīng)將他人的注冊(cè)商標(biāo)刻印、粘貼到商品上，在外觀上該商品已經(jīng)是假冒商品，已經(jīng)是足以混淆來源的商品，下游被告人僅是將商品進(jìn)行銷售，或進(jìn)行簡單的切割、分裝、組裝后銷售。單從基本釋義上看，“假冒”強(qiáng)調(diào)的是從無到有的產(chǎn)生過程，因此從行為程度上看，分裝、組裝行為不應(yīng)歸入“假冒行為”的范疇。

回歸到本案，涉案*M雙面膠是李某某向“*生”所購買的，卷芯也是“*生”所贈(zèng)送的，雙面膠及卷芯在購回前已印刷了“*M”字樣，李某某從上家處購買回*M雙面膠后，并無實(shí)施任何印制、粘貼、刻印*M商標(biāo)的行為，即使能認(rèn)定其后續(xù)進(jìn)行簡單的切割、復(fù)卷，該行為亦并非是“使用商標(biāo)”的行為，并非是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“假冒”行為?？偠灾?，即使能認(rèn)定李某某有轉(zhuǎn)售*M雙面膠的主觀犯意，本案亦不應(yīng)定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，而應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，且基于扣押的*M雙面膠均未出售，在犯罪停止形態(tài)上屬于犯罪未遂。

四、已扣押的*M雙面膠尚未達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的入罪數(shù)額為五萬元以上，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪未遂的，刑法規(guī)定入罪數(shù)額為15萬元以上。因此，無論認(rèn)定上述哪個(gè)罪名，均要查明涉案*M雙面膠的真實(shí)數(shù)額。

于2024年3月12日，**法院根據(jù)辯方的申請(qǐng)，重新對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押的*M雙面膠進(jìn)行重新測(cè)量，根據(jù)測(cè)量的數(shù)據(jù)證實(shí)涉案的雙面膠共有七款型號(hào)，各款數(shù)據(jù)分別如下：第一款型號(hào)：*M5108（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載為*MCP5104），共有兩卷，1卷為0.33米*16.55米，另一卷為0.945米*38.27米。第二款型號(hào)：*M4920**B（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載為*M4920**B），共有5卷，其中兩卷為0.92米*32.62米，兩卷為0.165米*32.62米，1卷為0.78米*32.62米；第三款型號(hào)：*M5952（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載的型號(hào)為*M5915），共三卷，0.93米*24.93米，該款膠帶與型號(hào)*M5915的膠帶外形是一樣的，但是厚度不一樣，*M5952的膠帶厚度為1.1毫米，膠體是黑色的；第四款型號(hào)：*MCPL-110（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載的型號(hào)為*M5915），共兩卷，分別為0.58米*32.74米，0.94*32.74米，該款型號(hào)的膠帶與型號(hào)為*M5915、*M5952的膠帶外形是一樣的，但是厚度不一樣，*MCPL-110的膠體厚度為1.0毫米，膠體是灰色的；第五款型號(hào)：*M9448A（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載的型號(hào)為*M9448A），共兩卷，一卷為1.12米*25.16米，另一卷為1.26米*25.16米；第六款型號(hào)：*M9080（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載的型號(hào)為*M9080），共三卷，兩卷為1.26米*49.14米，一卷為0.17米*49.14米；第七款型號(hào)：*M467MP（在公安機(jī)關(guān)扣押筆錄內(nèi)記載的型號(hào)為*M467MP），共兩卷，一卷為1.25米*50米，另一卷為0.7米*50米。

庭前，我們根據(jù)李某某以往銷售*MCP5108、*M4920及*M5952膠帶的單價(jià)，以及就*MCPL-110、*M9448A、*M9080A及*M467MP型號(hào)的膠帶向*M公司經(jīng)銷商的詢價(jià)，經(jīng)過統(tǒng)計(jì)后，發(fā)現(xiàn)涉案所有*M雙面膠的金額僅為18458.90元，不足5萬元。具體計(jì)算過程如下表格。為了證實(shí)上述詢價(jià)及微信聊天記錄的真實(shí)性，我們對(duì)詢價(jià)的過程取證，并在庭前將詢價(jià)記錄及李某某的微信聊天記錄遞交至貴院。

綜上所述，在案證據(jù)只能將李某某切割、復(fù)卷行為定性為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，但此罪犯罪未遂的入罪數(shù)額是15萬元，而扣押的*M雙面膠不足五萬元，且關(guān)于李某某在2018年通過微信銷售侵權(quán)*M及**B膠帶的指控，在案并未形成完整的證據(jù)鏈予以證實(shí)，不能計(jì)算出具體的銷售金額。為此，懇請(qǐng)法院對(duì)李某某作出無罪的判決。

以上法律意見，敬請(qǐng)貴院采納，謝謝！

辯護(hù)人：

何國銘律師

2024年5月5日