作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

一位素未謀面的警官給我打來電話，咨詢一起假冒注冊商標(biāo)罪的案件，也許是受到了我上周所寫的，關(guān)于商標(biāo)的描述性使用不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的觀點影響，他對自己手上所辦理的一起案件心有疑慮，是有罪，還是無罪，把握不準(zhǔn)。這起案件涉案金額蠻大，又是涉及到農(nóng)業(yè)，在當(dāng)?shù)卦斐闪艘欢ㄓ绊?，所以對定罪必須得慎之又慎。我既不是這起案件的辯護(hù)律師，也不是這起案件被害人的代理律師，故警官希望我能夠站在中立的立場，給點分析意見。

警官與我互加微信后，給我發(fā)來了被害人的注冊商標(biāo)證、犯罪嫌疑人生產(chǎn)銷售的商品之外觀照片，被害人自己商品的照片。我一看，這起案件確實有些特殊。

犯罪嫌疑人在外包裝上，標(biāo)注自己的品牌及商標(biāo)，也在顯眼的地方標(biāo)注其公司的名字及地址等。與此同時，在包裝的中間空檔處也大篇幅地印刷了被害人的注冊商標(biāo)?？梢?，犯罪嫌疑人既用了自己的商標(biāo)，同時也用了他人的注冊商標(biāo)，并且是在顯眼的地方用了他人的商標(biāo)。這類情況，給人的第一印象即屬于商標(biāo)性使用，應(yīng)當(dāng)可以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

若仔細(xì)再看，該商標(biāo)并非為被害人的主商標(biāo)，而是被害人研發(fā)某類商品，隨后給此類商品申請該商標(biāo)，代表某個型號、種類，故犯罪嫌疑人所生產(chǎn)的商品之外包裝上亦寫明某某種類、某某型號，使用該注冊商標(biāo)指代某個型號。

這類情形也很常見，種類、規(guī)格或型號也許就成了行業(yè)內(nèi)的通用名稱。從主觀上來說，犯罪嫌疑人使用該商標(biāo)僅指代某個種類的商品，難說有假冒之故意，在客觀上來說，亦未起到指示商品來源的功能，唯一的作用即表明該產(chǎn)品之特性。故我們可以理解為一種描述性使用，系商標(biāo)合理性使用范疇，不構(gòu)成商標(biāo)犯罪。當(dāng)時，因為我在深圳忙于辦案，故看了兩眼，思考數(shù)分鐘，就給他回復(fù)：應(yīng)不予犯罪處理。后來發(fā)現(xiàn)，自己草率了！

昨天，當(dāng)閑下來時，我又重新思考和研究了一下該問題。對該產(chǎn)品的特性及注冊商標(biāo)進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品具有特殊性，當(dāng)研發(fā)成功，權(quán)利人是要去登記、備案，從而獲得該產(chǎn)品的品種權(quán)，可以理解為專有權(quán)，所以這個產(chǎn)品的名稱與廠家是一對一，形成了一對一的唯一指向關(guān)系。換言之，提到該品種，就必然是被害人所生產(chǎn)的，并不能是其他人。

也許錯誤的判斷會影響到別人的人生，我重新整理了思路，給警官發(fā)去了信息糾正自己的草率判斷。我認(rèn)為，這里面主要涉及到三個問題，分別是顯著性使用、商標(biāo)的描述性使用以及指示商品來源的唯一性。

第一，我們來看商品的外包裝上既有犯罪嫌疑人自己的商標(biāo)、自己的廠家名稱等，并且放置于顯眼位置，一定程度上告訴消費(fèi)者該商品來源于該廠家。另外，在商品外包裝的中間大幅度地使用了被害人的注冊商標(biāo)，該做法也醒目地提示消費(fèi)者該商品來源于注冊商標(biāo)所屬企業(yè)。

第二，從商標(biāo)的描述性使用來分析。即使在上述第一點的基礎(chǔ)上，亦要進(jìn)一步分析犯罪嫌疑人對涉訴商標(biāo)是否為描述性使用。涉訴商標(biāo)并非為被害人的主商標(biāo)，因涉訴商標(biāo)本身代表某產(chǎn)品的種類，故本案即要討論涉訴商標(biāo)是否屬于行業(yè)內(nèi)的通用名稱，是否屬于常見的產(chǎn)品類型，行業(yè)內(nèi)用涉訴指代某類產(chǎn)品。若是，則犯罪嫌疑人使用了涉訴商標(biāo)，也屬于對商品的種類進(jìn)行客觀性描述，屬于商標(biāo)的描述性使用，在商標(biāo)合理性使用范疇，不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，特別是犯罪嫌疑人在包裝上已標(biāo)明種類是涉訴商標(biāo)的情況下。

第三，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，該產(chǎn)品之命名具有一定的特殊性，涉訴商標(biāo)是被害人研發(fā)并推廣，作過備案、登記，具有專有權(quán)，他人不得生產(chǎn)銷售涉訴特性之產(chǎn)品，故無論是涉訴商標(biāo)，抑或產(chǎn)品類型本身，均為被害人之專屬，故對某特定類型產(chǎn)品之命名，產(chǎn)品及產(chǎn)品之特性均一致指向該公司。產(chǎn)品的特殊性決定了涉訴商標(biāo)并不可能用作通用名稱。涉訴商標(biāo)與被害人形成了一對一的關(guān)系，形成了唯一的指向商品來源的效果，故犯罪嫌疑人對涉訴商標(biāo)的使用屬于商標(biāo)性使用，導(dǎo)致了商品來源混淆，可認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)的行為。

深耕知產(chǎn)刑案多年，我在該領(lǐng)域尚有一定的知名度，常能接到一些素不相識辦案人員或者是律師同行的咨詢交流，自己團(tuán)隊辦理的疑難案件也很多，如果你的案件也足夠奇怪，歡迎私信留言交流，一起共同進(jìn)步。