淺析散發(fā)招嫖卡片行為的定性

摘要：本文對“業(yè)內”常見散發(fā)招嫖卡片行為進行分類，區(qū)分散發(fā)招嫖卡片行為的罪與非罪、此罪與彼罪界限，嚴格區(qū)分對此類行為的法律適用，精準定性、精確適法。

關鍵詞：發(fā)卡片 介紹賣淫 協(xié)助組織賣淫

近些年，發(fā)卡招嫖團伙犯罪猖獗，此類犯罪分工明確，形成違法犯罪鏈條，給社會安定和諧帶來很大

危害。 此類犯罪鏈條中，存在促成賣淫的重要“一環(huán)”，即到酒店、大廈等地散發(fā)招嫖卡片。 尋找“潛在嫖客”行為是促成賣淫交易的重要一環(huán)，對此類行為應如何定性值得思考。 本文通過分析“業(yè)內”常見散發(fā)招嫖卡片的具體類型，及其在發(fā)卡招嫖團伙犯罪中所起的作用進行定性。

一、“業(yè)內”常見的散發(fā)招嫖卡片類型

具有相當規(guī)模的賣淫團伙中，有負責去賓館、大廈散發(fā)卡片的，有專門收集嫖客及賣淫者信息的，有專門接打嫖客電話溝通議價的， 有專門掌控和派遣賣淫人員的，也有負責接送賣淫人員的，還有負責收取嫖資充當打手等。其中，散發(fā)招嫖卡片這種尋找“潛在嫖客”行為， 是促成賣淫交易的重要一環(huán), 實踐中表現(xiàn)形態(tài)多樣，主要有以下四種類型。

（一）受雇發(fā)放招嫖卡片，卡片留受雇者本人信息，談好“生意”后通知雇主，雇主再派賣淫女去提供服務的類型

如 2012 年北京警方破獲 的 71 人發(fā)卡招嫖賣淫案， 該案號稱建國以來破獲的最大發(fā)卡招嫖案。 自2007 年，崔某和丈夫杜某逐漸壟斷朝陽區(qū)亞運村一帶發(fā)卡招嫖“業(yè)務”，招募十幾人在各賓館門前,向過往人員發(fā)招嫖卡片，嫖客通過卡片聯(lián)系發(fā)卡人，談妥嫖娼價格和地點后，發(fā)卡人再打電話通知杜某、崔某安排手下的賣淫女前去賣淫。 事后,二人從賣淫女手中收取嫖資并提成,再將余款定期分配給賣淫女和發(fā)卡人員。 ［1］受雇散發(fā)卡片行為是否屬于介紹賣淫行為？

（二）受雇替雇主發(fā)放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體交易由雇主聯(lián)系，談妥再由受雇人送賣淫女前去交易的類型

如 2014 年溫州鹿城公安打掉的一發(fā)卡招嫖團伙便是按照該方式運作的。 該團伙內部共分三層,最底層的是由該組織控制的多名賣淫女, 中間是由卯某堂弟召集的若干“管理人員”,而幕后老板是卯某和王某夫婦。 每次由“管理人員”偷偷進入市區(qū)五家賓館散發(fā)招嫖卡片,卯某、王某接到嫖客電話后,讓“管理人員”安排女性前往賓館“服務”,服務費三方分成。 ［2］“管理人員”散發(fā)卡片行為是否屬于介紹賣淫行為？

（三）受雇替雇主發(fā)放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體事宜由雇主聯(lián)系，與雇主約定以提成方式發(fā)給發(fā)卡費的類型

如范某手下有賣淫女 1 名， 范某雇傭唐某到周邊大廈、賓館散發(fā)招嫖卡片，唐某與范某約定按成功次數(shù)每次提成 100—200 元， 卡片上留范某信息，具體交易均由范某安排， 唐某的行為是否屬于介紹賣淫行為？

（四）受雇替雇主發(fā)放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體事宜由雇主聯(lián)系，由雇主按天發(fā)給勞務費的類型

如萬某看到發(fā)卡片兼職廣告，聯(lián)系到一男子，男子交萬某一堆招嫖卡片后離去， 萬某伙同他人到某酒店發(fā)招嫖卡片被警方查獲。 ［3］萬某的行為是否屬于介紹賣淫行為？再如范某手下有賣淫女 1 名，范某雇傭黃某到周邊大廈、賓館散發(fā)招嫖卡片，卡片留范某信息，具體交易均由范某安排，范某管黃某上網吃飯，有時給些零花錢。 黃某的行為是否屬于介紹賣淫行為？

二、對“散發(fā)招嫖卡片”行為的處罰

為維護社會秩序和善良風俗， 國家加大對散發(fā)招嫖卡片行為的打擊力度。實踐中，打擊此類行為的法律法規(guī)主要為《刑法》和《治安管理處罰法》。

（一）依照《刑法》處罰的案例

1.構成協(xié)助組織賣淫罪

有關“協(xié)助組織賣淫罪”的認定，在前述全國最大發(fā)卡招嫖案中， 法院以組織賣淫罪判處主犯杜某和崔某有期徒刑 14 年和 13 年， 以協(xié)助組織賣淫罪判處包括發(fā)卡人在內的其他 34 名從犯有期徒刑 7 年至 9 年。

如成都廖某、易某案，廖某、易某在成都某酒店附近發(fā)放招嫖卡片，易某只負責發(fā)放卡片，廖某除發(fā)卡片外還負責接聽嫖客電話。 ［4］最終，法院以協(xié)助組織賣淫罪判處廖某、易某有期徒刑 8 個月。

2.構成介紹賣淫罪

有關“介紹賣淫罪”的認定，如南通市黃某案，黃某、范某經介紹幫范盛杰發(fā)卡片或向賣淫女收取結余嫖資，卡片留范盛杰信息，范盛杰接聽電話談妥交易后，到美容院找賣淫女前往嫖客住處賣淫。最終，法院認定三人構成介紹賣淫罪，范盛杰是主犯、黃某、范某是從犯。 ［5］再如湖北劉某案，劉某供職某商務會所，工作期間向他人發(fā)放宣傳名片。 法院認為，劉某明知桑拿部從事賣淫活動，而向他人發(fā)放宣傳名片，并以“大熊”名作為業(yè)務員招攬嫖客，法院判定劉某構成介紹賣淫罪。 ［6］

（二）依照《治安管理處罰法》處罰的案例

依 據(jù) 我 國《治安管理處罰法》第 23 條擾 亂 公 共場 所 秩 序 和 第 67 條引誘容留介紹賣淫給予行政處罰 的。 如 2013 年萬某伙同他人到某酒店散發(fā)招嫖 卡 片，被 警 方 查 獲 ，以擾亂公共場所秩序行政拘留 5 日。

三、散發(fā)招嫖卡片行為的定性

“業(yè)內”發(fā)卡片形式多樣，司法實踐處理也紛繁復雜，主要特點有：一是不太關注發(fā)卡形式及發(fā)卡人在團伙中所起作用，常簡單概括以共犯論；二是發(fā)卡片是否入罪取決警方破獲結果，若警方破獲組織賣淫、發(fā)卡招嫖團伙犯罪整條鏈條的，則發(fā)卡人被認定為組織賣淫、介紹賣淫的幫助犯， 若沒有足夠證據(jù)證明有介紹賣淫或協(xié)助賣淫的，則會給予治安處罰；三是發(fā)卡行為定性取決于團伙頭目的罪名，團伙頭目定組織賣淫罪時，發(fā)卡人構成協(xié)助組織賣淫罪，若團伙頭目定介紹賣淫罪,發(fā)卡人為介紹賣淫罪。

第一、第二兩種發(fā)卡行為入罪一般不存在爭議，或構成協(xié)助組織賣淫罪或構成介紹賣淫罪。 爭議比較大的是第三、第四兩種類型，也是本文探討的重要問題，即受雇單純散發(fā)招嫖卡片行為如何定性。

（一）罪與非罪之論：散發(fā)招嫖卡片可否入罪

1.介紹賣淫作為刑法居間介紹行為中一類，具備社會危害性

介紹賣淫中的“介紹”是指在賣淫者與嫖客間牽線搭橋、溝通撮合，使交易得以實現(xiàn)的行為，牽線搭橋行為表現(xiàn)類型多樣，如提供賣淫場所、牽線引薦、尋覓嫖客賣淫女等。我國刑法對居間介紹犯罪的規(guī)定，一般有作為共犯和獨立成罪兩種處理情況，如介紹騙購外匯、介紹買賣贓車、介紹毒 品犯罪、介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物等行為以相應犯罪的共犯論處，而介紹賄賂、介紹賣淫則獨立成罪。具備社會危害性是討論行為入罪的先行條件，刑法之所以規(guī)制居間介紹行為， 本質是此類行為侵害法益，具有社會危害性。 無論是介紹騙購外匯、介紹買賣贓車還是介紹賄賂、介紹賣淫，都客觀上助長違法犯罪行為的猖獗推進，便利雙方實施犯罪行為，促成不法交易發(fā)生。因此，在從事違法犯罪活動的雙方之間實施介紹引薦、疏通渠道、溝通關系、撮合條件、牽線搭橋等行為具有較大社會危害性，需要刑法規(guī)制，不過基于法益侵害程度及社會秩序和治安管理的考量， 有上述兩種不同處理結果。

2.散發(fā)招嫖卡片的行為是否屬于介紹賣淫行為

居間介紹行為具有依附性、媒介性等特點，實踐中難以界分。 介紹賣淫活動中，何為介紹？ 介紹到底起著什么促成作用？ 唐某、黃某案中，主犯范某等人被起訴罪名是介紹賣淫罪，范某聯(lián)系嫖客，接送賣淫女等行為直接促成賣淫女與嫖客的聯(lián)系，屬于介紹賣淫，構成介紹賣淫罪無疑。但唐某、黃某單純發(fā)卡行為是否屬于介紹賣淫？

有觀點認為， 發(fā)放招嫖卡片是介紹賣淫的另一種變異形式，［7］筆者認為，發(fā)招嫖卡片不宜認定為“介紹”行為，發(fā)卡片對賣淫交易實現(xiàn)的影響相對較小，若前無印制招嫖卡片，后無聯(lián)系嫖客、賣淫女等行為，則整個介紹賣淫行為無法完成， 發(fā)卡片離介紹賣淫結果發(fā)生相隔還很遠，離侵害介紹賣淫罪所保護法益尚有距離。雖然，發(fā)卡片為介紹賣淫行為做了鋪墊，但是若發(fā)卡片被認定是牽線搭橋、溝通撮合，會偏移“介紹”本身涵義，會脫離該詞涵義的“生存土壤”。

3.受雇單純發(fā)卡片行為是否構成介紹賣淫罪的共犯

如果受雇發(fā)卡片行為不是單獨介紹賣淫， 那么受雇單純發(fā)卡人是否可構成共犯？ 如唐某、黃某案中，主犯構成介紹賣淫罪，唐某、黃某是否構成共犯需進一步分析。

雖然單純發(fā)卡片非直接牽線搭橋、撮合溝通，但客觀所起的輔助、幫助作用是顯而易見的。當前招嫖形式不斷更迭，網絡招嫖興起，不同以往居間面談等傳統(tǒng)介紹賣淫，發(fā)卡招嫖團伙分工、分段開展，鏈條式操作，除聯(lián)系嫖客賣淫者、議價等行為外，還有專門從事招募、發(fā)卡、收集信息、運送等行為，全過程環(huán)環(huán)相扣，可以說是系列行為組合共同完成整個“介紹”行為。 散發(fā)招嫖卡片，宣傳了招嫖信息，客觀推動介紹活動的促成，符合幫助犯條件。

（二）界限之論：對散發(fā)招嫖卡片行為行政處罰與刑事處罰的界限

團伙犯罪遵循“部分行為全部責任”共犯理論，發(fā)卡行為有社會危害性、具備幫助犯條件，實踐中第一、第二兩種發(fā)卡行為入罪并無爭議，但單純發(fā)卡是否滿足刑事違法性， 是否需納入刑法規(guī)制存在不同意見。

如前文所述，刑法和治安管理處罰法對發(fā)卡行為都有處罰案例。其中，《治安管理處罰法》第 67 條引誘容留介紹賣淫和《刑法》第 359 條介紹賣淫罪，這兩個條文表述差異很小，應注意區(qū)分以正確界定罪與非罪。 即受雇單純散發(fā)招嫖卡片行為是否情節(jié)嚴重，需納入刑法規(guī)制。

如萬某案和易某案，兩人均受雇散發(fā)招嫖卡片，但最終處理結果相差很大， 萬某以擾亂公共場所秩序被行政拘留 5 日， 易某構成協(xié)助組織賣淫罪被判 8 個月有期徒刑，可能是因警方并未端掉萬某整個團伙，沒有足夠證據(jù)證明其介紹賣淫或協(xié)助組織賣淫， 這正是實踐中散發(fā)招嫖卡片行為是否入罪取決于警方是否破獲的原因。實施同樣行為的兩人卻受不同處罰，其是否公正值得深思。

結合我國“滿大街貼、發(fā)廣告”實際，一般對亂發(fā)小廣告違法行為是以擾亂公共場所秩序給予治安拘留。雖然散發(fā)招嫖卡片的危害性比亂發(fā)小廣告的危害性大，但本質還是一樣的，不能因廣告內容差異而出現(xiàn)如此大的定性偏差。亂發(fā)小廣告屬于一般違法行為，社會公眾是能理解和接受的， 若將散發(fā)招嫖廣告一律入刑可能會超出國民預測，引起公眾不同意見。 另外，撮合牽線的居間介紹行為助長賣淫嫖娼行為， 有社會危害性，我國刑法出于社會治安、公序良俗及刑事政策的考量，將其納入規(guī)制，但是無論是賣淫還是嫖娼的實行行為、主行為尚不構成犯罪，對介紹賣淫這種幫助行為、從行為犯罪化的現(xiàn)實，理論與實務界尚有爭議，若要將協(xié)助介紹賣淫的散發(fā)招嫖卡片入罪， 更應當考量該行為是否情節(jié)嚴重。

筆者認為，散發(fā)招嫖卡片行為入罪標準不宜放得過寬，應依發(fā)卡類型和情節(jié)給予適宜處罰。 受雇于他人單純發(fā)放招嫖卡片，行為人僅為獲取發(fā)放卡片的報酬，雖然客觀上促成了介紹賣淫的實現(xiàn)，但并無從事居間介紹賣淫行為的意志與意識。 如唐某、黃某僅負責去酒店發(fā)卡片，發(fā)完后便上網玩樂，行為情節(jié)顯然輕微，雖客觀有協(xié)助作用，但尚未達到刑法規(guī)制程度，為威懾防止其再涉足此不良行業(yè)，依據(jù)《治安管理處罰法》第 67 條給予行政處罰即可。 若警方并未端掉整個團伙而只抓到發(fā)卡人的，即沒充分證據(jù)證明發(fā)卡人介紹賣淫、協(xié)助賣淫時,如萬某案，依據(jù)《治安管理處罰法》 第 23 條以擾亂公共場所秩序對發(fā)卡人進行處罰是適宜的。

（三）此罪與彼罪之論：介紹賣淫罪與協(xié)助組織賣

淫罪的區(qū)分組織賣淫要求行為人存在支配、控制賣淫者、有組織實施賣淫活動， 而介紹賣淫是在嫖客和賣淫者間溝通牽線，其社會危害性相對較小，因而介紹賣淫罪相較組織賣淫罪的法定刑更輕。 在實踐中，對于第一、第二兩種發(fā)卡類型，如南通黃某案和成都廖某案，兩人 均受雇散發(fā)招嫖卡片，最終構成犯罪，但黃某構成介紹賣淫罪，而廖某構成協(xié)助組織賣淫罪。 顯然實踐中對發(fā)招嫖卡片的定罪取決團伙頭目的罪名。 一般主犯構成組織賣淫罪還是介紹賣淫罪容易認定， 但受雇發(fā)卡人外在行為表現(xiàn)是一致的，其“命 運”卻 取 決 于主犯的罪名。 因此有必要對發(fā)卡招嫖團伙中散發(fā)卡片行為予以分類， 根據(jù)事實具體認定發(fā)卡人是否具備 共 犯、情 節(jié) 嚴 重、構成具體罪名的情節(jié)，而 不 能 一刀切認定。

發(fā)卡招嫖團伙犯罪猖獗，招嫖形式多樣增加認定難度，為更好辦理此類案件，建議分類處理：（1）若一發(fā)卡招嫖 團 伙，以 招 募、雇 傭、強 迫、引 誘、容 留 等 手段，控制他人從事賣淫活動，組織者以組織賣淫罪論處，對招募、運送或者其他協(xié)助賣淫的行為人以協(xié)助組織賣淫罪論處；（2）若一發(fā)卡招嫖團伙，并不存在支配、控制賣淫人員及其賣淫活動的，而以居間聯(lián)系嫖客及賣淫者以促成賣淫的，對組織者、積極參與者以介紹賣淫罪論處；（3）對在發(fā)卡招嫖團伙單純散發(fā)招嫖卡片，并未參與組織賣淫、介紹賣淫其他活動的行為人，情節(jié)輕微的不應認定為犯罪，給予行政處罰即可。（4）若卡片留發(fā)卡人信息并由其接打電話，或發(fā)卡人長期散發(fā)招嫖卡片、發(fā)放卡片數(shù)量巨大，或積極參與犯罪團伙其他管理或服務工作、或直接參與居間聯(lián)系介紹賣淫等，發(fā)卡人則以介紹賣淫罪共犯或協(xié)助組織賣淫罪論處。（注釋略）

來源：中國檢察官

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