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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導(dǎo)語：

很多傳銷模式，也會(huì)采用代理商，經(jīng)銷商等詞匯來偽裝成合法的代理模式，甚至也會(huì)要求購物消費(fèi)，來掩飾其入門費(fèi)的本質(zhì)，兩者的區(qū)別，曾杰律師在中進(jìn)行了詳細(xì)討論，本文將重點(diǎn)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，討論一個(gè)核心問題，推薦關(guān)系和進(jìn)出貨關(guān)系，兩種不同的返利依據(jù)，到底意味著什么？

正文：

根據(jù)2010年《國家工商總局直銷監(jiān)督管理局關(guān)于對(duì)如何辨別傳銷、如何查詢直銷公司等網(wǎng)友留言的答復(fù)》（以下稱《2010傳銷答復(fù)》）：

傳銷包括以下行為特征

1、交納或變相交納入門費(fèi)，即交錢加入后才可獲得計(jì)提報(bào)酬和發(fā)展下線的“資格”;

2、直接或間接發(fā)展下線，即拉人加入，并按照一定順序組成層級(jí);

3、上線從直接或間接發(fā)展的下線的銷售業(yè)績(jī)中計(jì)提報(bào)酬，或以直接或間接發(fā)展的人員數(shù)量計(jì)提報(bào)酬或者返利。

關(guān)于層級(jí)和代理的問題，首先解答一個(gè)問題。

是不是只要層級(jí)在三層以上，就是傳銷？

目前網(wǎng)絡(luò)上有種錯(cuò)誤的說法，認(rèn)為所有的商業(yè)模式，代理層級(jí)不能達(dá)到三層以上，否則就構(gòu)成傳銷或者符合傳銷的特征。

這種觀點(diǎn)是把傳銷的定義搞混了，誤讀了組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的規(guī)定。

準(zhǔn)確的定義是：所有的傳銷，在組織層級(jí)上，一定是三層以上的，但是，并不是所有超過三層的商業(yè)模式，都是構(gòu)成傳銷的。所以，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中，可以看到很多正常經(jīng)營(yíng)的大品牌，都可以堂而皇之的建設(shè)經(jīng)銷商層級(jí)系統(tǒng)，根據(jù)實(shí)際設(shè)立層級(jí)，組織層級(jí)上，有的有三層，有的有四層。

這種說法的誤區(qū)，來自于錯(cuò)誤理解了傳銷的基本特征定性。所謂三層的說法，來自于對(duì)傳銷犯罪層級(jí)人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，即 2013 年公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條“組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的”刑法中，規(guī)定層級(jí)超過三層30人以上，就符合組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的概念。但是，這里的三層，是指已經(jīng)構(gòu)成傳銷性質(zhì)的組織，旗下參與了傳銷返利活動(dòng)的層級(jí)和人數(shù)。比如判定某個(gè)已經(jīng)定性為傳銷的組織，層級(jí)達(dá)到三層，人數(shù)30人以上，且不是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬，那就屬于傳銷犯罪。但是，這是判定一個(gè)傳銷組織是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而不是判定某個(gè)商業(yè)公司是否構(gòu)成傳銷的標(biāo)準(zhǔn)。

那判定商業(yè)組織是否構(gòu)成傳銷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

《禁止傳銷條例》中，有很明確的規(guī)定。更詳細(xì)具體的解釋，來自于2010 年《國家工商總局直銷監(jiān)督管理局關(guān)于對(duì)如何辨別傳銷、如何查詢直銷公司等網(wǎng)友留言的答復(fù)》中提到“

針對(duì)群眾關(guān)心和一些網(wǎng)友提出的問題，提出答復(fù)意見如下:

傳銷的兩個(gè)基本組成要件

1、組織要件:即發(fā)展人員，組成網(wǎng)絡(luò)。傳銷組織者承諾，只要參加者交錢加入后，再發(fā)展他人加入就可獲得高額的“回報(bào)”或“報(bào)酬”。這就是俗稱的“發(fā)展下線”。下線還可以再發(fā)展下線，以此組成上下線的人際網(wǎng)絡(luò)，形成傳銷的“人員鏈”。

2、計(jì)酬要件:包括兩種形式。一種是以參加者本人直接發(fā)展的下線人數(shù)和間接發(fā)展的下線人數(shù)為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，即以直接和間接發(fā)展的人員數(shù)量計(jì)提報(bào)酬，形成傳銷的“金錢鏈”，另一種是以參加者本人直接發(fā)展和間接發(fā)展的下線的銷售業(yè)績(jī)(即銷售額)為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，形成傳銷的“金錢鏈”

合法商業(yè)代理：不會(huì)僅僅根據(jù)推薦關(guān)系就確定返利關(guān)系

而在正常商業(yè)代理模式中，也會(huì)有相關(guān)人員鏈出現(xiàn)，比如A作為某個(gè)白酒品牌的省級(jí)代理，該省區(qū)域內(nèi)的市級(jí)代理bcd，都是通過A的推薦成為下級(jí)代理，在合法的代理模式中，bcd等下級(jí)代理商從A處低價(jià)拿貨，出售消費(fèi)者或者批發(fā)給更下級(jí)的代理獲利。a因?yàn)檫M(jìn)貨價(jià)格更低，也能獲得其利潤(rùn)。

從這個(gè)利潤(rùn)來源方式來看，這是合法的代理商利潤(rùn)。abcd等各級(jí)代理商獲得利潤(rùn)，本質(zhì)上是因?yàn)樗麄冎g存在貨物買賣的經(jīng)銷關(guān)系，而不是因?yàn)橥扑]關(guān)系，計(jì)酬或者獲利的依據(jù)，并不是按發(fā)展下線的人頭數(shù)，而是根據(jù)進(jìn)出貨關(guān)系組成的各級(jí)代理商業(yè)銷售數(shù)據(jù)。反之，省級(jí)a推薦bcd成為代理，但是bcd希望獲得更低的進(jìn)貨價(jià)，因此選擇也成為和a一樣的省級(jí)代理，因此bcd不再從a處拿貨，而可能是直接從白酒公司拿貨，abcd間不存在進(jìn)出貨的經(jīng)銷關(guān)系，僅僅有推薦關(guān)系，合法的代理模式中，a就無法從bcd的銷售進(jìn)貨行為中獲得相關(guān)利潤(rùn)，即便他們存在推薦關(guān)系。筆者認(rèn)為，這就是合法代理模式和傳銷模式的關(guān)鍵區(qū)別。

總之，合法代理模式中，a推薦bcd的事實(shí)，僅僅可能導(dǎo)致bcd成為a的下級(jí)代理，而并不是a從bcd的進(jìn)貨行為中獲利的理由。

傳銷模式，僅僅因?yàn)橥扑]關(guān)系，就確定返利的聯(lián)系

但是在傳銷模式中，a推薦了bcd等下線，a獲得返利的方式有兩種，一種是根據(jù)bcd的人頭數(shù)量（或者根據(jù)他們繳納入門費(fèi)的數(shù)量）給予a返利，拉人頭計(jì)酬，這種甚至?xí)嫦咏M織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

而第二種方式，依然是傳銷，但屬于行政違法型傳銷，則是根據(jù)下線的銷售數(shù)量給予計(jì)酬，這里的根據(jù)銷售數(shù)量計(jì)酬，就是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷，注意，這種是不是和前文所述的合法代理下根據(jù)銷售數(shù)據(jù)獲利很像？?jī)烧邊^(qū)別在哪里？（在很多合法的代理模式中，比如某些酒類品牌的上市公司，都會(huì)明確表示相關(guān)代理商，不僅僅是通過銷售差價(jià)獲利，而且公司層面，還會(huì)根據(jù)銷售業(yè)績(jī)每年給予相關(guān)的返利或者獎(jiǎng)勵(lì)）

實(shí)際上，合法代理模式和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬傳銷在返利依據(jù)上，有很大的相似性，都是根據(jù)下線的銷售數(shù)量計(jì)酬或者獲利。但是，他們的區(qū)別就在于，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷是單純依靠推薦關(guān)系來確定返利關(guān)系，合法代理是根據(jù)進(jìn)出貨關(guān)系確定獲利關(guān)系。傳銷中，只要bcd等下線是a發(fā)展的新成員，不管bcd是不是從a進(jìn)貨，a都可以獲得相應(yīng)的返利或者獎(jiǎng)勵(lì)（比如b成為比a更高級(jí)別的代理，雙方不存在任何進(jìn)貨關(guān)系，但是a依然從b的進(jìn)貨行為中獲得返利）。

在合法代理模式中，a推薦bcd作為下級(jí)代理，雙方如果有進(jìn)出貨的經(jīng)銷關(guān)系，a正常獲利，但是如果a推薦了bcd，bcd等新加入的代理商，并沒有成為a的下級(jí)，而是選擇做a同級(jí)別的代理或者更高級(jí)別的代理，bcd之后的經(jīng)營(yíng)就和a沒有進(jìn)出貨關(guān)系，此時(shí)a就無法從bcd的進(jìn)貨行為中獲利，不會(huì)因?yàn)閎是a推薦的，就給a獎(jiǎng)勵(lì)或者返利。

而在傳銷類行為中，只要bcd是a推薦的，就永遠(yuǎn)成為其下線，bcd即便成為更高級(jí)別的代理，a也依然從bcd相應(yīng)的銷售或者進(jìn)貨行為中獲得返利，此時(shí)，就可以確定，a和bcd等下線之間，并不是因?yàn)檎鎸?shí)進(jìn)出貨經(jīng)銷關(guān)系而形成的代理關(guān)系，而是涉嫌團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷模式。

（下圖為團(tuán)級(jí)計(jì)酬型傳銷模式的返利關(guān)系模擬圖）

（當(dāng)然，合法代理商模式中，也要考慮最終商品是否真實(shí)流向了消費(fèi)者手中，如果商品大量的囤積于下線的代理商手中，而不是真實(shí)的流入消費(fèi)者手中，這代表所謂的代理商，不過是一個(gè)傳銷鏈條上的“擊鼓傳花”節(jié)點(diǎn)，該話題是關(guān)于代理費(fèi)是否為入門費(fèi)的問題，后文詳述。

傳銷行為，本身分為兩種性質(zhì)，一種是行政違法型傳銷，一種是刑事犯罪型傳銷（即組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪）。這兩種傳銷的共性，都是在組織要件上，通過推薦關(guān)系組成上下線，計(jì)酬方式上，是以人頭數(shù)量為計(jì)酬依據(jù)，而行政違法型傳銷中，有一種特殊的類型，即團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，該種傳銷完全區(qū)分于刑事犯罪類型的傳銷（組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪），但是他們的計(jì)酬方式，都是根據(jù)推薦關(guān)系來給予返利。

另外，在外觀模式上，代理模式的獲利方式，都是通過進(jìn)貨-出貨賺取差價(jià)，而傳銷中，會(huì)通過銷售后或者拉人頭后的返利來進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，但這只是模式上的一種表面差異，很多傳銷模式中，也會(huì)采用類似代理差價(jià)的模式來偽裝傳銷本質(zhì)。