作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導(dǎo)語(yǔ)：

套利失敗讓銀行虧了3500萬(wàn)，導(dǎo)致定罪？

正文：

假設(shè)有個(gè)張三想通過(guò)外匯漲跌套利，但其并不是通過(guò)常規(guī)的外匯買賣進(jìn)行投資，而是通過(guò)貿(mào)易融資+國(guó)內(nèi)外利息差+匯率差方式試圖套利，這種行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？

比如張三擁有某進(jìn)出口貿(mào)易公司，其利用轉(zhuǎn)口貿(mào)易中的融資機(jī)會(huì)，虛構(gòu)轉(zhuǎn)口貿(mào)易背景，制作虛假貿(mào)易合同等資料，向國(guó)內(nèi)某銀行申請(qǐng)開(kāi)立以境外銀行為受益人的融資性保函。憑該保函在境外獲得低息美元貸款。

之后，張三將美元貸款兌換成人民幣轉(zhuǎn)回國(guó)內(nèi)，投資于大額存單以獲取更高利息，（比如張三利用國(guó)內(nèi)銀行提供的保函，從境外銀行借到年利率只有2%的美元）

同時(shí)，張三在國(guó)內(nèi)銀行存入保證金并辦理美元掉期業(yè)務(wù)，意圖鎖定未來(lái)匯率，實(shí)現(xiàn)未來(lái)以低成本人民幣兌換美元償還境外貸款，以存單質(zhì)押獲取利息，降低保證金成本。

然而，因人民幣貶值，張三無(wú)法根據(jù)美金掉期協(xié)議拿出足夠的人民幣向國(guó)內(nèi)銀行購(gòu)買美元，其未能償還這筆境外美元貸款，導(dǎo)致國(guó)內(nèi)銀行代其償還三千萬(wàn)美元給境外銀行，造成國(guó)家外匯流失。

這種行為，是否會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成犯罪？是否構(gòu)成逃匯罪？

根據(jù)《刑法》第190條規(guī)定，逃匯罪是“公司、企業(yè)或者其他單位，違反國(guó)家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外的行為，情節(jié)嚴(yán)重的行為”

根據(jù)（2018）浙1002刑初302號(hào)，這一個(gè)相對(duì)典型的“逃匯罪”判例，它清晰地展示了辦案機(jī)關(guān)如何認(rèn)定和處理虛構(gòu)貿(mào)易背景套取外匯的行為，該案中的被告人項(xiàng)某，和本文所舉案例中的張三類似，最終項(xiàng)某被認(rèn)定其公司的行為導(dǎo)致國(guó)內(nèi)銀行被迫支付了3500萬(wàn)美元，項(xiàng)某作為公司負(fù)責(zé)人也因?yàn)樘訁R罪判處有期徒刑。

這里有個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題要說(shuō)明，即法院定罪的關(guān)鍵在于抓住了其本質(zhì)：違反規(guī)定，將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移至境外。

犯罪行為的定性：非法轉(zhuǎn)移境內(nèi)外匯

這項(xiàng)操作的危害實(shí)質(zhì)，并非逃匯罪法條中“將外匯存放在境外”，而是 “非法將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移至境外”?！熬硟?nèi)外匯”的來(lái)源：表面上，是境外銀行發(fā)放的貸款。但法院認(rèn)定，這筆貸款的本質(zhì)是基于國(guó)內(nèi)銀行信用（保函）而產(chǎn)生的或有負(fù)債。當(dāng)國(guó)內(nèi)銀行代其償還時(shí)，動(dòng)用的正是銀行自有的，大量存放在境內(nèi)的外匯資產(chǎn)。而張三的操作非法性在于，通過(guò)欺騙手段（偽造單據(jù)），誘使銀行開(kāi)立保函，最終導(dǎo)致銀行境內(nèi)的外匯資產(chǎn)被強(qiáng)制用于償還境外債務(wù)。這個(gè)過(guò)程，就是將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移至境外的過(guò)程。

司法機(jī)關(guān)和外匯監(jiān)管部門會(huì)對(duì)復(fù)雜的金融交易進(jìn)行“實(shí)質(zhì)重于形式”的審查。無(wú)論交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)得多么復(fù)雜精巧，只要核心是虛構(gòu)背景、欺騙銀行、套取外匯，都會(huì)被穿透性認(rèn)定其違法本質(zhì)。

但是，從辯護(hù)角度而言，這種穿透式的監(jiān)管，有一個(gè)重要的問(wèn)題，就是有通過(guò)刑事手段保護(hù)銀行利益的嫌疑。因?yàn)閺奶訁R罪“將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移到境外”的罪狀表述來(lái)看，所謂逃匯罪，是指“公司、企業(yè)或者其他單位，違反國(guó)家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外的行為”。很明顯，項(xiàng)某是因?yàn)樘桌僮魇?，?dǎo)致定罪。但是，在本文舉例的案件中，本質(zhì)上是國(guó)內(nèi)提供保函的銀行把美金支付給了國(guó)外銀行，這種行為的前提，是來(lái)自于國(guó)內(nèi)銀行的擔(dān)保約定，其支付本身是根據(jù)擔(dān)保約定的履約行為，筆者認(rèn)為，這種行為要被認(rèn)定為“將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移到境外”存在爭(zhēng)議。

所謂“把境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外”，本質(zhì)應(yīng)該是項(xiàng)某通過(guò)一些手段，把自己的外匯非法轉(zhuǎn)移到了國(guó)外，或者幫助他人非法轉(zhuǎn)移國(guó)內(nèi)外匯到境外，但是本案的銀行因?yàn)樘峁?dān)保而支付的美金，是一種履約行為，美金最終支付給了國(guó)外提供貸款的銀行，項(xiàng)某的行為確實(shí)造成了國(guó)家的外匯儲(chǔ)備無(wú)辜損失，但是這種行為和“非法轉(zhuǎn)移外匯”的罪狀描述，依然不符合，本案認(rèn)定為逃匯罪，有類推解釋之嫌疑。

還有一個(gè)重要理由，本案的涉案金額

在（2018）浙1002刑初302號(hào)案中，逃匯的涉案金額，確定為3500萬(wàn)，依據(jù)就是國(guó)內(nèi)銀行因?yàn)轫?xiàng)某的擔(dān)保申請(qǐng)，被迫支付了3500萬(wàn)美金給國(guó)外放貸銀行。

那假設(shè)，項(xiàng)某當(dāng)時(shí)如果沒(méi)有遇到人民幣貶值，而是升值，他就可以自己購(gòu)買美金支付外幣貸款，國(guó)內(nèi)銀行的擔(dān)保沒(méi)有生效，不用支付任何擔(dān)保金額，即支付款項(xiàng)為0，那難道項(xiàng)某的涉案金額就要定為0？那就是無(wú)罪？難道項(xiàng)某是否定罪的依據(jù)，是來(lái)自他是否賺錢？決定于他是否有掙錢能力？

這種思路顯然是有問(wèn)題的。本案的根本在于，項(xiàng)某的行為，是否應(yīng)該被確定為逃匯罪，存在法律適用問(wèn)題上的爭(zhēng)議，或者是當(dāng)前對(duì)于該罪立法思路和司法實(shí)踐存在不一致的問(wèn)題。

比如（2018）閩01刑終850號(hào)案件中，這個(gè)案例與項(xiàng)某案在手法上有顯著區(qū)別，是另一種非常典型的逃匯罪模式，其核心在于通過(guò)虛構(gòu)貿(mào)易背景，將境內(nèi)人民幣貸款轉(zhuǎn)換為外匯并非法轉(zhuǎn)移至境外：

該案中，第一步，境內(nèi)融資：涉案公司鑫東華公司先通過(guò)固定資產(chǎn)擔(dān)保企業(yè)聯(lián)保等方式，獲得4.8億元銀行人民幣貸款

第二步，境外設(shè)置殼公司：在香港設(shè)置基隆公司

第三步，虛構(gòu)合同單據(jù)：鑫東華與基隆公司簽訂虛假的《代理采購(gòu)合同》

第四步，騙取外匯：憑借虛假的合同，利用貸款的人民幣，向銀行購(gòu)匯支付貨款，約6千萬(wàn)美元。

第五步，資金出境：美金打入基隆公司賬戶。

該案屬于非常典型的逃匯罪“將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移到境外”的行為模式，相比于存在爭(zhēng)議的項(xiàng)某案，該案的典型性，足以進(jìn)入人民法院案例庫(kù)。

而在人民法院案例庫(kù)中，目前僅有一則逃匯罪案例，也是一起“將境內(nèi)外匯非法轉(zhuǎn)移到境外”的典型案例（院（2018）滬0115刑初4828號(hào)）。該案例（上海某實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司等逃匯案）是詮釋 “以套利為目的的虛假轉(zhuǎn)口貿(mào)易” 如何構(gòu)成逃匯罪的又一經(jīng)典判例。這個(gè)案例與之前討論的項(xiàng)某案有相似之處，都是通過(guò)虛構(gòu)貿(mào)易背景來(lái)實(shí)現(xiàn)非法目的。但具體手法上有所不同：項(xiàng)某案主要是通過(guò)騙取銀行保函獲得境外貸款進(jìn)行套利；而本案則是通過(guò)完全虛假的轉(zhuǎn)口貿(mào)易，沒(méi)有任何真實(shí)貨物流轉(zhuǎn)，純粹是為了套利而設(shè)計(jì)的一套資金流轉(zhuǎn)方案。

第一步：搭建舞臺(tái)——設(shè)立境內(nèi)外關(guān)聯(lián)公司

被告人先在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)設(shè)立上海某實(shí)業(yè)公司作為操作主體。

隨后，在香港等地設(shè)立或控制了安某公司、融某公司、元某公司等多家境外公司。這些公司均由同一實(shí)際控制人（朱某光）操控，是用于“左右手”交易的“幌子”公司。

第二步：虛構(gòu)貿(mào)易鏈條與合同

以上海某實(shí)業(yè)公司作為虛假的“貿(mào)易中間商”。指派其控制的境外公司（如元某公司和安某公司）分別扮演虛假的“上游賣家”和“下游買家”，然后在這些關(guān)聯(lián)公司之間簽訂虛假的背對(duì)背購(gòu)銷合同。例如，虛構(gòu)元某公司賣一批貨物給上海某實(shí)業(yè)公司，上海某實(shí)業(yè)公司再轉(zhuǎn)賣給安某公司。

第三步：制作道具——偽造關(guān)鍵單證（提單）

由于涉及進(jìn)出口貿(mào)易問(wèn)題，因此，被告人設(shè)計(jì)了一系列的虛構(gòu)的合同，偽造相應(yīng)的提單。這份提單所記載的貨物、船名、航次等信息全是假的，或者是通過(guò)“貨代”違規(guī)開(kāi)具的。同時(shí)，偽造配套發(fā)票、箱單等一系列單證，形成一套形式上完整的貿(mào)易單據(jù)。

第四步：申請(qǐng)付匯，資金出境

上海某實(shí)業(yè)公司以向“上游賣家”（元某公司）支付“貨款”為名，將全套虛假單據(jù)提交給境內(nèi)銀行，申請(qǐng)購(gòu)匯和付匯。銀行審核單據(jù)表面無(wú)誤后，從其賬戶中扣除人民幣，購(gòu)買相應(yīng)外匯（美元），并將這筆美元外匯支付到元某公司在香港的銀行賬戶。

至此，境內(nèi)外匯成功被轉(zhuǎn)移至境外。（逃匯行為由此完成）

第五步：營(yíng)利模式——資金的最終去向

資金進(jìn)入境外關(guān)聯(lián)公司賬戶后，并未用于任何真實(shí)采購(gòu)。操作人可以通過(guò)以下方式處理：

1循環(huán)操作：資金可能在幾家境外關(guān)聯(lián)公司之間多次流轉(zhuǎn)，以掩蓋其最終去向，并可能被用于支付下一輪虛假貿(mào)易的“貨款”，從而持續(xù)套利。

2沉淀套利：資金最終沉淀在境外公司賬戶中，用于進(jìn)行其他投資、購(gòu)買資產(chǎn)，或利用境內(nèi)外利差、匯差進(jìn)行套利，行為和前文所述的項(xiàng)某案類似。

3對(duì)敲回流：如果需要將利潤(rùn)或本金以某種方式匯回境內(nèi)，可能會(huì)采用其他方式（如虛假的外商投資）進(jìn)行“對(duì)敲”，完成資金的循環(huán)。

而本案確定的涉案金額為1.29億，即被告人通過(guò)虛構(gòu)貿(mào)易背景，向銀行騙購(gòu)的外匯金額。

總結(jié)：

我門通過(guò)總結(jié)“項(xiàng)某案”與“鑫東華案”、“上海某實(shí)業(yè)公司案”，揭示了司法實(shí)踐中兩類截然不同的逃匯模式：一類是像后兩者那樣，直接通過(guò)虛假貿(mào)易將境內(nèi)外匯騙購(gòu)并轉(zhuǎn)移至境外，其行為與《刑法》第一百九十條的罪狀描述契合，典型性無(wú)可爭(zhēng)議；另一類則是“項(xiàng)某案”所代表的復(fù)雜金融操作——通過(guò)騙取銀行信用為自己增信，從境外獲取資金進(jìn)行套利，這類案件，如何定性，如何確定涉案金額，目前來(lái)看，還需要更多的研究和探索。