作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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回答這個問題之前，先看兩個實務(wù)案例：

案例一（[2021]新30刑終4號），

L某等人在埃及期間，利用QQ、微信、個人微博等渠道發(fā)布倒賣外匯廣告，尋找換匯客戶，在境外以埃及鎊、美元現(xiàn)金收付貨款，再通過手機、電腦控制境內(nèi)的銀行、微信、支付寶等賬戶向客戶收付人民幣。

經(jīng)查，L某等人在案發(fā)期間的非法換匯數(shù)額達6589萬元人民幣。

公訴機關(guān)指控L某等人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且數(shù)額特別巨大。

對此，L某辯解“我們所有的交易行為都是國外（埃及）進行的，真正與我們交易的當(dāng)事人（埃及人或中國人）交易地點也是在國外，就包括我們所交易的外匯（埃及鎊或美金）也是國外所有，我們從未動用國內(nèi)一分外匯，我們國內(nèi)的銀行卡只產(chǎn)生了單純的人民幣資金流動，也并未涉及任何外匯賬戶，據(jù)此對我們定罪處罰，懇請法院能給出一個合理的司法解釋”。

法院認為，根據(jù)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》最高法《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《外匯管理條例》等相關(guān)規(guī)定，買賣外匯應(yīng)當(dāng)通過取得結(jié)售匯業(yè)務(wù)經(jīng)營資格、特許兌換業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的境內(nèi)機構(gòu)或中國外匯交易中心等國家規(guī)定的交易場所進行。

因此，任何機構(gòu)或個人在境內(nèi)收取客戶的人民幣資金，并按約定匯率在境外向客戶支付相應(yīng)的外匯資金；或任何機構(gòu)或個人在境外收取客戶的外匯資金，并按約定匯率在境內(nèi)向客戶支付相應(yīng)的人民幣資金的行為，數(shù)額較大并未通過前述國家規(guī)定的機構(gòu)或場所進行，應(yīng)認定為非法買賣外匯行為。

最終判L某犯非法經(jīng)營罪，有期徒刑七年，并處罰金30萬元。

案例二（[2018]浙0102刑初215號），

X某常年在墨西哥經(jīng)營餐廳，后開始使用其本人和親屬的銀行卡幫他人將墨西哥比索兌換為人民幣，人民幣來自當(dāng)?shù)厝A僑Z某（真實身份未知），Z某夫婦名下有境內(nèi)銀行賬戶。同時，也有很多當(dāng)?shù)厝A人找X某將兌換美元，一般是按美元兌換人民幣、墨西哥比索兌換美元的匯率換算額度，所兌換的外幣主要由Z某收取，交易完成后，X某再從Z某處收取手續(xù)費。

后X某在國內(nèi)某機場入境時被抓。經(jīng)查，X某在案發(fā)期間累計兌付人民幣2200余萬元，從中獲利人民幣20余萬元。

法院認為，買賣外匯包括購買和出售兩種行為，行為人實施其中一種即可構(gòu)成非法買賣外匯。本案中，X某未經(jīng)國家主管部門許可，明知他人在境外非法買賣外匯，仍以本人及親屬名下的銀行賬戶幫助匯兌人民幣進行跨境外匯結(jié)算，屬于非法買賣外匯，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

由于X某系伙同他人共同實施犯罪，在案證據(jù)無法證實各自的地位和作用，故本案不宜區(qū)分主從犯；考慮到X某有揭發(fā)他人犯罪的立功表現(xiàn)，依法減輕處罰，最終對X某判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金30萬元。

02

那么，問題來了：

（1）當(dāng)事人L某實施換匯的全部過程都發(fā)生在國外，面向的換匯客戶也都是在國外生活的本地居民或華人，甚至X某只是在國外經(jīng)營餐廳之余幫他人換匯，為什么都被認定為外匯類非法經(jīng)營罪？

（2）什么情況下，在國外換匯，可能不構(gòu)成犯罪？

03

文首的兩個案例，之所以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要在兩點：

一，我國刑法的管轄原則是“屬人主義+屬地主義”，涉案人或區(qū)域，沾邊就管。

根據(jù)刑法第6、7條規(guī)定，凡在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，犯罪行為或結(jié)果有一項在國內(nèi)的，刑法就可以管；同時，我國公民在國外犯罪的，刑法也可以管（法定最高刑為三年以下的，可不予追究）。

刑法第225條及《外匯犯罪決定》規(guī)定，繞開國家規(guī)定的場所進行外匯交易，情節(jié)嚴重的以非法經(jīng)營罪論處。

案例中，L某和X某都是我國公民，其私下?lián)Q匯的行為違反刑法，且數(shù)額巨大可能構(gòu)成犯罪，符合“屬人主義”管轄原則；

L某和X某面向的換匯客戶包括一部分境內(nèi)居民和企業(yè)，這些換匯客戶的人民幣實際是在境內(nèi)流動，即犯罪行為和結(jié)果發(fā)生在國內(nèi)，符合“屬地主義”管轄原則。

因此，對于這兩個案例，我國司法機關(guān)都具有管轄權(quán)。

二，兩個案例均涉及境內(nèi)人民幣賬戶的資金流動，即其中一部分換匯資金來自境內(nèi)，是本外幣跨境對敲流程中的一環(huán)，屬于變相買賣外匯。

可見，L某和X某的換匯行為真的完全只是在國外發(fā)生嗎？

當(dāng)然不是。

當(dāng)?shù)厝A人找L某和X某換匯，且這些換匯者都有國內(nèi)的人民幣賬戶，用來接收地下錢莊轉(zhuǎn)來的對應(yīng)額度的人民幣。也就是說，換匯資金中人民幣的部分，其兌付行為就發(fā)生在國內(nèi)，這顯然就是典型的“對敲型”非法換匯，符合外匯類非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

04

最后，就兩個案例的情況延伸一下：

如果當(dāng)事人在國外（如埃及、墨西哥）從事的是埃及鎊與美元、墨西哥比索與美元之間的兌換，完全不涉及人民幣，也沒有人民幣回流境內(nèi)的情況，還構(gòu)成非法經(jīng)營罪嗎？

這種情況下，只要當(dāng)?shù)胤刹唤顾饺藫Q匯，一般就不會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

在案例一中，即便我國沒有追究L某的刑事責(zé)任，埃及政府也可能對L某進行刑事處罰。

因為埃及實行嚴格的外匯管制政策，其主管機構(gòu)是埃及中央銀行，境內(nèi)的所有外匯交易都必須通過銀行或持牌機構(gòu)進行。對于非法換匯者，埃及法律可處以三至十年有期徒刑，并處100萬-500萬埃及鎊的罰金。

相比之下，墨西哥的外匯管控相對寬松，個人和企業(yè)可以相對自由地買賣外匯，只是在大額轉(zhuǎn)賬和攜款出入境時會有監(jiān)管，且監(jiān)管目的主要是為了防范洗錢活動。

換言之，在案例二中，如果X某僅面向非中國居民和墨西哥本地企業(yè)提供換匯服務(wù)（如墨西哥比索與美元之間互換），換匯資金不涉及人民幣，也不使用其本人或家屬的境內(nèi)銀行或第三方支付賬戶，由于墨西哥政府不禁止私人換匯，那么，只要換匯資金與贓款、洗錢無關(guān)，則X某的換匯行為就沒什么刑事風(fēng)險。