開欄的話

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陳遠治

廈門市中級人民法院國際商事庭一級法官

法定代表人滌除之訴，是指公司法定代表人通過司法訴訟方式解除其與公司的法律關系并滌除其工商登記信息，本質上屬于法定代表人的司法退出路徑。盡管2023年新修訂的《公司法》已增設法定代表人辭任的相關條款，但當公司怠于履行變更登記時，公司應承擔何種法律責任、已辭任法定代表人如何救濟并未進一步明確。

筆者以獲得全國法院第三十六屆學術討論會二等獎的論文《法定代表人滌除之訴的司法檢視與裁判構建》為引，與大家分享上述類型案件的幾個思考。

法定代表人滌除之訴的困境與證成

裁判分歧。司法實踐中，法定代表人滌除之訴的裁判分歧與沖突貫穿于立案、審理及執(zhí)行各階段。一是司法介入分歧，法定代表人的選任、更換屬于公司自治范疇，是否屬于平等主體之間的爭議，是否屬于法院立案受理范圍。二是裁判觀念分歧，包括法定代表人身份滌除是否必然需要公司決議、是否需要確定繼任法定代表人。三是執(zhí)行程序沖突。部分法定代表人為逃避司法強制措施，舍近求遠啟動滌除之訴，加劇審判程序與執(zhí)行異議程序沖突，同時能否以滌除之訴解除法定代表人限高措施亦是分歧。

權利來源。我國法定代表人對內(nèi)享有公司業(yè)務執(zhí)行權，對外享有公司代表權。第一，對內(nèi)代理制。無論是英美法系還是大陸法系國家，其公司代表普遍受制于受托責任的約束。法定代表人本質上是接受公司或是股東的委托，對內(nèi)行使章程或是公司決議賦予的管理權利，二者之間形成委任代理關系。第二，對外代表制。法定代表人為公司對外表意的“窗口”，代表公司參與民事活動，享有對外代表權。因此，法定代表人滌除之訴的內(nèi)核包含兩個層次，一是對內(nèi)解除與公司的委托法律關系，二是對外滌除法定代表人的工商登記。

理論證成。法定代表人身份的退出，并非法定代表人作為公司內(nèi)部機關與公司的剝離，而是作為個人主體解除與公司之間的關系，委托合同任意解除權是法定代表人司法解任的法理基礎。法定代表人滌除之訴的可訴性：一是原法定代表人具有訴的利益，不應當繼續(xù)承擔因該身份帶來的潛在的、持續(xù)的法律風險。二是及時向債權人披露享有真實權利的法定代表人，有助于為債權人就其與公司之間的交易提供真實信息支持。三是公司自治應以不侵害第三人合法權益為行為底限，但當公司內(nèi)部控制機制失靈，司法權作為公力救濟應當介入公司自治，及時表述法定代表人失格的事實。

法定代表人滌除之訴的裁判構建

必要要件。法定代表人與公司委托基礎喪失的判斷，應當基于兩個方面。一是形式上判斷法定代表人是否向公司發(fā)出職位辭任意思表示，實踐中通過辭任、解任甚至訴訟方式即可表達。二是實質上判斷業(yè)務執(zhí)行權是否喪失，即是否仍參與公司經(jīng)營管理。一般而言，未擔任公司的股東、員工，未領取公司的工資、報酬，也沒有任何證據(jù)能夠證明實際參與過公司的經(jīng)營管理，就認為法定代表人與公司無實質聯(lián)系，其個人意志與公司意志分離。但部分名義上離職、掛名而仍長期參與公司管理的法定代表人，實質仍享有執(zhí)行業(yè)務的權利（力），則不應當認定為無實質性聯(lián)系。

充分要件。因公司自治管理機制癱瘓，已無法依照公司章程或法律就變更法定代表人事宜形成有效決議，司法不可能也不應當對當事人苛以不切實際的內(nèi)部解決方案，則公司變更的內(nèi)部決議是充分條件而非必要條件。公司存在變更決議卻未配合變更情形下的審查包括：（一）效力審查，公司內(nèi)部是否已作出合法有效的變更決議，是否存在效力瑕疵（不成立、無效、可撤銷）。（二）范疇審查，不僅限于股東會或董事會等內(nèi)部決議，亦包括通知性文件或是公告，例如韋統(tǒng)兵與新疆寶塔房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等請求變更公司登記糾紛一案。（三）內(nèi)容審查，公司只要做出去除舊法定代表人職務的決議，即完成了解除法定代表人委托關系的意思表示，決議是否選任繼任者無需考量。

前置要件。前置程序包括窮盡內(nèi)部救濟途徑與竭盡行政救濟途徑。竭盡行政救濟程序不宜過于嚴苛，只要原告能舉證證明其已通過書面或者口頭形式請求登記機關辦理滌除登記手續(xù)時遭到拒絕或是不予回復即可。窮盡內(nèi)部救濟途徑根據(jù)原告對于公司決議的參與度不同進行區(qū)分：一是不具有提起公司決議的權限，則其僅需要向公司、股東發(fā)出要求做出變更決議的意思表示即可。二是具有提起公司決議身份的情形，例如董事、監(jiān)事等，則其救濟途徑還應包括提起召集、召開股東會或董事會的自力救濟行為，至于能否組織成功，能否達成有效決議并非必然要求。三是前置程序的豁免。僅適用于自始與公司未發(fā)生過任何關聯(lián)、內(nèi)部救濟程序自始閉塞的法定代表人，即被冒名情形。

排除要件。法定代表人利用滌除之訴達到惡意逃避公司債務的行為屢見不鮮，故應當以債權人利益為優(yōu)先考慮，將是否存在明顯損害債權人利益或逃避他項法律責任的情形作為實質審查標準。從公司民事責任延續(xù)到對法定代表人限制高消費，本質上是司法行政措施，而非由法定代表人直接承擔公司的司法責任，即使公司有涉及強制執(zhí)行措施，與公司失去實質性聯(lián)系的法定代表人仍可滌除其職務。損害的證明標準包括：一是結合變更合法性和必要性、債務時間、是否知情等實際情況進行意圖考察。二是借鑒《最高人民法院關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》第17條第2項規(guī)定背后的法理價值，實行舉證責任倒置，由法定代表人承擔其滌除不具有惡意的證明責任。

司法滌除與行政執(zhí)法的協(xié)同優(yōu)化

行政銜接優(yōu)化

一是建立訴前審查機制。行政登記機關對于法定代表人工商滌除，優(yōu)先具有行政指導權、行政處罰權與強制滌除登記權，行政介入權具有不可代替的程序救濟價值：若因錯誤、冒名登記的，由登記機關直接處理作出撤銷決定；對于公司已作出變更決議但是不予配合變更手續(xù)的，參照公司注銷登記的股東承諾制度，法定代表人承諾不存在執(zhí)行沖突即可予以變更登記；對于存在基礎民事權利爭議的，登記機關可出具不予受理證明，作為后續(xù)滌除之訴竭盡行政救濟證明。

二是建立履行銜接機制。對于因無明確法定代表人繼任者而無法協(xié)助滌除的行政顧慮，可在判決表述及執(zhí)行上進行變通：第一種是先變更再滌除。生效文書判項給予公司內(nèi)部自行變更空間，督促公司在指定期限內(nèi)先行做出決議并變更，否則逾期履行強制滌除程序。第二種是隱去名義法定代表人的姓名或是在名義法定代表人登記信息后進行備注，以實現(xiàn)滌除登記的效果。第三種是建立強制滌除警示制度，行政機關滌除前通知公司自行承擔因工商登記必備要素欠缺導致的不利后果，即如不及時變更新的人選，可能存在被依法吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的風險。

執(zhí)行沖突彌合

一是與法定代表人限高執(zhí)行程序的沖突。部分觀點認為，可以參照被保全財產(chǎn)的確權案件處理思路，由當事人在執(zhí)行程序中提出執(zhí)行異議申請，而非通過司法解任來滌除。但法定代表人滌除之訴不同于財產(chǎn)確權案件，不存在因財產(chǎn)處分而導致執(zhí)行分歧，從防止未審先執(zhí)以及實質化解糾紛的理念出發(fā)，建議統(tǒng)一引導其采用司法解任的方式，在審判程序中進行全方位的實質審查。

二是能否以滌除之訴勝訴結果解除對法定代表人的限高措施。雖然2021年最高人民法院《關于進一步完善執(zhí)行權制約機制加強執(zhí)行監(jiān)督的意見》（法〔2021〕322號）第二十三條第二款采取依申請解除模式。但建議仍采用《最高人民法院關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》（法發(fā)〔2019〕35號）第17條規(guī)定，即采用實質審查之標準，滌除之訴的勝利并不必然導致執(zhí)行異議程序的解除，通過滌除之訴與執(zhí)行異議程序的雙重實質審查防止部分公司實際控制人的規(guī)避之舉。

法條完善建議

1.法定代表人、負責人向人民法院申請滌除其職務并要求進行行政變更登記的，人民法院應予受理。

2.法定代表人、負責人與法人已缺乏實質性聯(lián)系，并窮盡法人組織內(nèi)部程序且竭盡行政救濟措施，無法滌除其職務的，人民法院應當支持，但原法定代表人、負責人具有明顯損害債權人利益或其他逃避法律責任行為的除外。

3.法定代表人、負責人應向法人或其他有權提起決議的股東、董事書面請求滌除其職務，法人、股東、董事收到書面請求后拒絕做出決議，或者自請求送達之后的30日內(nèi)未召開，或是召開會議而無法形成有效決議，或是形成有效決議而不予辦理變更登記手續(xù)的，均視為原法定代表人、負責人已窮經(jīng)內(nèi)部救濟途徑。但當事人有證據(jù)證明其被冒用登記的除外。

4.法定代表人、負責人依據(jù)生效的滌除法律文書，申請解除對其的限制高消費執(zhí)行措施的，應舉證證明其并非影響債務履行的直接責任人員，人民法院經(jīng)審查屬實的，依法解除原法定代表人、負責人的限制消費措施。

結語

合理的法定代表人司法退出機制對于完善公司治理體系及社會交易安全具有重要作用。法定代表人滌除之訴繼續(xù)秉承謙抑的司法態(tài)度，以司法救濟的途徑剝離法定代表人與公司意志實質分離的情況，為法定代表人退出機制提供更為暢通的渠道，以此還原公司法定代表人的設立初衷，恢復法定代表人對外代表公司人格的本來面目。

供稿：法培處、廈門中院