文?/?劉燕南

在國際投資領(lǐng)域，一國企業(yè)或自然人在其他國家直接投資往往具有較高的政治和法律風(fēng)險(xiǎn)。為避免可能的風(fēng)險(xiǎn)，有效解決投資爭端，更好保護(hù)本國企業(yè)在特定國家的投資利益，投資者母國往往會與東道國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，明確規(guī)定所保護(hù)的投資范圍、準(zhǔn)予投資的行業(yè)、待遇標(biāo)準(zhǔn)、國有化及征收的補(bǔ)償、禁止性行為、稅收和利潤的匯出以及爭端解決等內(nèi)容。近些年來，一些區(qū)域自貿(mào)協(xié)定也會有保護(hù)和促進(jìn)投資的相關(guān)內(nèi)容。眾多的雙邊和區(qū)域性投資保護(hù)協(xié)定一同構(gòu)建起了便利國際投資、保護(hù)國際投資的國際投資基本法律保護(hù)框架。但我國企業(yè)在對非洲國家進(jìn)行直接投資時(shí)還是需要加強(qiáng)對雙邊投資保護(hù)協(xié)定的法律盡調(diào)工作。

我國與非洲國家雙邊投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量有限不能涵蓋非洲很多國家

雖然雙邊投資保護(hù)協(xié)定對于保護(hù)我國企業(yè)海外直接投資的正當(dāng)權(quán)益具有重要作用，但雙邊投資協(xié)定在爭端解決中發(fā)揮作用往往需要借助國際投資爭端解決中心（ICSID）、海牙常設(shè)仲裁法院（PCA）、國際商會仲裁院（ICC）等仲裁機(jī)構(gòu)。投資者與東道國為國有化及補(bǔ)償?shù)葐栴}產(chǎn)生爭端，投資人往往會按照雙邊或區(qū)域投資保護(hù)協(xié)定的規(guī)定，向ICSID、PCA、ICC等申請仲裁以解決爭端。近年來，北京城建集團(tuán)有限公司訴也門案、中山富誠實(shí)業(yè)投資有限公司訴尼日利亞案等著名案件，都是由中國投資者依據(jù)《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》（以下簡稱《華盛頓公約》），分別在《中國—也門雙邊投資協(xié)定》和《中國—尼日利亞雙邊投資協(xié)定》的法律框架下，在ICSID提出仲裁。最終，前者和解結(jié)案，后者取得了支持性仲裁裁決并在全球范圍內(nèi)廣泛獲得承認(rèn)和執(zhí)行。

但是，我國目前與非洲國家間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的數(shù)量還是有限的。具體來講，雖然我國與世界上一百余個(gè)國家和地區(qū)均簽署并實(shí)施了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，但與非洲各國簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定的只有35個(gè)國家，而非洲一共有54個(gè)國家和地區(qū)，尚有19個(gè)國家或地區(qū)與我國尚未簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定。且在簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定的35個(gè)國家中，又有一些雖然已經(jīng)簽署但協(xié)定一直處于未生效的狀態(tài)，如肯尼亞。這就要求我國投資者在選擇擬投資的非洲東道國前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律盡調(diào)，除了要充分了解該擬投資國的國內(nèi)商事、稅收、勞工法律外，還應(yīng)認(rèn)真考察該國是否與我國簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定。如果該擬投資國與我國既無雙邊投資保護(hù)協(xié)定，又沒有共同參加的任何區(qū)域性的貿(mào)易協(xié)定，甚至不是ICSID成員國，投資決策建議更加審慎處理。

一些雙邊投資保護(hù)協(xié)定內(nèi)容不完善保護(hù)力度不足

在已經(jīng)簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，有些協(xié)定的內(nèi)容尚存在待修訂完善之處，特別是簽署年代比較早的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，受限于當(dāng)時(shí)保護(hù)水平，規(guī)定得或過于簡單原則或范圍過窄，導(dǎo)致對我國海外投資保護(hù)力度不足。如一些早期的雙邊投資保護(hù)協(xié)定對可仲裁解決爭端的事項(xiàng)，僅規(guī)定可就“有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議”進(jìn)行仲裁，這就使得可以根據(jù)雙邊投資保護(hù)協(xié)定將爭端提交ICSID等機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的范圍受到很大的限制。這些都不利于我國企業(yè)在該非洲國家開展規(guī)模較大的投資。在這方面，北京愛德威通亮技術(shù)有限公司（以下簡稱“北京BETL公司”）訴加納案非常具有代表性。加納分別于1965年和1968年無保留地加入《華盛頓公約》和《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》），加納也是最早與我國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的非洲國家，1989年加納與我國政府簽署了《中華人民共和國政府和加納共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡稱《中加雙邊投資保護(hù)協(xié)定》），該協(xié)定于1990年正式生效。北京BETL公司訴加納案，肇因于2020年加納議會撤銷了雙方于2012年簽署的由北京BETL公司為“阿克拉大都會地區(qū)交通管理項(xiàng)目”進(jìn)行采購、安裝和試運(yùn)行的合同。在案件被提交至ICSID仲裁后，爭議的焦點(diǎn)被聚焦于仲裁庭是否享有管轄權(quán)的問題。申請人（北京BETL公司）認(rèn)為，《中加雙邊投資保護(hù)協(xié)定》第10條（1）款明確規(guī)定了“締約國一方和締約國另一方投資者之間有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議可提交仲裁庭?！倍簧暾埲耍蛹{）則主張第10條（1）款僅僅是將仲裁庭的管轄權(quán)限制在確定征收補(bǔ)償?shù)臄?shù)額方面，而未包括是否有權(quán)征收的問題。最終，2023年仲裁庭以缺乏管轄權(quán)為由駁回了申請人北京BETL公司提起的仲裁請求。這個(gè)案件的裁決結(jié)果，一方面對我國政府提出了要求，應(yīng)盡早修訂完善早些年間簽署的低保護(hù)水平的雙邊投資保護(hù)協(xié)定；另一方面，對我國企業(yè)也是很好的警示，要求我國企業(yè)加強(qiáng)對擬投資國與我國雙邊投資保護(hù)協(xié)定的盡調(diào)工作，在雙方協(xié)定未能修訂完善之前，應(yīng)通過加強(qiáng)合同條款設(shè)計(jì)、改變連結(jié)點(diǎn)等方式補(bǔ)充雙邊投資保護(hù)協(xié)定的不足，以更有效地維護(hù)自身正當(dāng)?shù)臋?quán)益。

重視非洲國家與我國雙邊投資保護(hù)協(xié)定的最新發(fā)展

近些年來，隨著去全球化趨勢的加劇，不少投資東道國對于國際投資法對東道國國家權(quán)利的限制不斷表示不滿，紛紛采取措施，改革雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定，加強(qiáng)東道國規(guī)制權(quán)利，限制以ISCID等為代表的投資爭端解決機(jī)制的運(yùn)用，限制仲裁庭的解釋權(quán)等。不僅如《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱“CPTPP”）這類區(qū)域性協(xié)定中的很多規(guī)定體現(xiàn)了這種發(fā)展趨勢，我國與非洲國家新近簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中對此也有直接的反映。本文僅以我國與安哥拉共和國政府于2023年12月6日簽訂并于2024年6月29日生效的《中華人民共和國政府和安哥拉共和國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》）為例進(jìn)行說明。

《協(xié)定》共37條和4個(gè)附件，總體可分為4個(gè)部分：關(guān)鍵術(shù)語界定、投資保護(hù)、投資便利化和爭端解決。與我國早期簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定相比，《協(xié)定》在條文的設(shè)計(jì)，內(nèi)容的詳細(xì)程度，立法技術(shù)的成熟度等方面，都反應(yīng)了國際投資法締約實(shí)踐最新的發(fā)展?fàn)顩r?！秴f(xié)定》明確了涵蓋投資（Covered investment）的含義。所謂涵蓋投資，又稱為受保護(hù)的投資，是指對于締約一方而言，協(xié)定生效之日已在締約一方領(lǐng)土內(nèi)存在的締約另一方的投資者的投資，或者締約另一方的投資者在協(xié)定生效后在締約一方領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立、取得或者擴(kuò)大的投資。同時(shí)，《協(xié)定》指出“投資”系指一個(gè)投資者直接或者間接擁有或控制的、具有投資特征的各種資產(chǎn)，該種特征包括資本或其他資源的投入、收益或利潤的期待，或者風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。投資的形式可能多種多樣，但不包括單純的貨物銷售或者服務(wù)買賣合同。

在爭端解決的內(nèi)容方面，《協(xié)定》主要從以下幾個(gè)方面對仲裁進(jìn)行了限制：首先，《協(xié)定》規(guī)定了明確的冷靜期制度。即，當(dāng)發(fā)生投資爭端時(shí)，若申請人有意將該爭端提交仲裁，其應(yīng)在將爭端提交仲裁之前至少180天向被申請人遞送一份磋商請求。該磋商請求應(yīng)滿足六個(gè)要件：（1）申請人的名稱和地址；（2）申請人是受《協(xié)定》保護(hù)的投資者的證據(jù)；（3）被指控違反的協(xié)定或投資合同的條款及其他相關(guān)條款；（4）列出引發(fā)訴請的措施或事項(xiàng)；（5）有關(guān)法律和事實(shí)依據(jù)的簡短概要；（6）明確所尋求的救濟(jì)以及估算的賠償金額?！秴f(xié)定》明確規(guī)定，只在180天期滿，且爭端雙方不能達(dá)成解決合意的情況下，一方才可以將爭端提起仲裁。其次，《協(xié)定》對提起仲裁規(guī)定了嚴(yán)格的時(shí)限。時(shí)限從兩個(gè)方面進(jìn)行了設(shè)定。一個(gè)是知道和應(yīng)當(dāng)知道的主觀標(biāo)準(zhǔn)。即自申請人首次得知或應(yīng)當(dāng)首次得知引發(fā)提交仲裁申請的違反協(xié)定的事項(xiàng)以及申請人或企業(yè)已遭受損失或損害之日起不滿3年。一旦已逾3年，則不得再將任何訴請依照《協(xié)定》提交仲裁。另一個(gè)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，《協(xié)定》第34條又規(guī)定，如引發(fā)爭議的事件最初發(fā)生之日起已超過4年，則任何訴請均不得提交仲裁。第三，《協(xié)定》將公平公正原則具化，避免仲裁時(shí)仲裁庭將公平公正原則作為“帝王條款”任意擴(kuò)張解釋?！秴f(xié)定》將公平公正原則局限于最低標(biāo)準(zhǔn)待遇。要求中安兩國彼此應(yīng)給予另一方投資者符合習(xí)慣國際法中給予外國人的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇，包括公平公正待遇和充分保護(hù)和安全。并且，《協(xié)定》明確規(guī)定，所謂的“公平公正待遇”和“充分保護(hù)和安全”并不要求締約方給予額外的或超出上述標(biāo)準(zhǔn)要求的待遇，且并不創(chuàng)設(shè)額外的實(shí)體權(quán)利。所謂“公平公正待遇”包括依照正當(dāng)法律程序，不得在刑事、民事或行政裁定程序中拒絕司法的義務(wù)；“充分保護(hù)和安全”則要求締約方提供達(dá)到習(xí)慣國際法要求的水平的治安保護(hù)，且最低標(biāo)準(zhǔn)待遇應(yīng)依照習(xí)慣國際法進(jìn)行解釋。最后，《協(xié)定》明確規(guī)定，最惠國待遇不包括國際投資或貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定的爭端解決機(jī)制或程序。這與前述北京BETL公司訴加納案中仲裁庭的意見是一致的。該案中申請人北京BELT公司也曾以最惠國待遇為依據(jù)要求仲裁庭行使管轄權(quán)，但未獲支持。

除了上述幾點(diǎn)非常明顯的對投資爭端申請仲裁的限制，《協(xié)定》還從仲裁申請的形式要件、仲裁地和仲裁規(guī)則、仲裁庭的組成、專家報(bào)告、準(zhǔn)據(jù)法、仲裁的進(jìn)行程序、裁決等一系列方面，對雙邊投資仲裁進(jìn)行規(guī)范和限定?？傊?，《協(xié)定》對于仲裁的規(guī)定，與近期投資爭端仲裁實(shí)踐以及如CPTPP協(xié)定等的相關(guān)規(guī)定存在類似性。這一發(fā)展趨勢值得我國海外投資企業(yè)關(guān)注。

隨著我國企業(yè)全球化發(fā)展日益深入，非洲以其尚未完全開發(fā)的優(yōu)質(zhì)資源和廣袤的市場吸引著我國企業(yè)前往投資。但在進(jìn)行投資決策時(shí)，雙邊投資協(xié)定的保護(hù)有一定的局限性，且處于不斷的變動之中，這要求我國企業(yè)在進(jìn)行投資決策時(shí)要有清醒的認(rèn)識。

（作者單位系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）